最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1048號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1048號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○○○○○○○○○○○

代表人

丙○○ 送達處所同上

被上訴人

國防部空軍司令部

代表人

丁○○ 送達處所臺北郵政90251附2號信箱

上列當事人間因退伍事件，上訴人對於中華民國97年12月18日臺北高等行政法院97年度訴字第1847號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：被上訴人乙○○○○○○○○○○○○函知上訴人人事評審會（下稱人評會）所為「不適服現役辦理退伍」之決議，即為司法院釋字第430號解釋所指「既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，原判決不查，據以認定上訴人提起本件撤銷訴訟不合法，有違上揭解釋而屬違背法令。又被上訴人國防部空軍司令部所述之「處分理由標的」，「張冠李戴」嚴重違法，原判決未就上訴人起訴狀所陳：「被上訴人國防部空軍司令部違反國防部官兵權益保障委員會所裁定決議處分書所述應遵守『誠信原則』、『信賴原則』及應遵守適法處分」之明確函令意旨予以審酌，顯有判決不備理由或理由矛盾之違背法令等語，為其理由。惟原判決認被上訴人乙○○○○○○○○○○○○之人評會依「強化國軍志願役軍官、士官、及士兵考核具體作法」規定之不適服現役評審程序，所為之「不適服現役辦理退伍」之決議，依服役條例施行細則第12條規定，應層報國防部或各司令部核定，在未經核定前，尚不對外發生退伍處分之效力，是被上訴人乙○○○○○○○○○○○○民國96年10月12日嘉信字第0960007269號函通知上訴人人評會決議其不適服現役退伍之結果，並說明上訴人如針對審議結果有異議，可於30日內，提出書面再審議，如於30日內未提出者，視為認同權責單位之決議，不得再提出申請再審議；核其通知，並非行政處分，僅係有關其內部人事管理程序之階段通知，上訴人對該通知，提起本件撤銷訴訟，乃不合法。再按服役條例第15條第5款所規定「經人評會考核不適服現役者」之「不適服現役」係屬不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，除其判斷有恣意濫用及其他違法情事，行政法院應尊重行政機關所為合法性之判斷。上訴人94年度考績，因向地下錢莊貸款之違紀情事，而經考列丙上確定。嗣上訴人復因職棒簽賭案為臺灣嘉義地方法院於95年12月8日以95年嘉簡字第1594號刑事判決判處罰金新臺幣1萬元確定。被上訴人空軍司令部前經被上訴人乙○○○○○○○○○○○○人評會考評上訴人「不適服現役退役」決議，前已以95年6月12日空管字第950006242號令核定上訴人不適服現役退伍，並於95年6月30日零時生效，未據上訴人就該退伍令提起行政爭訟。雖被上訴人乙○○○○○○○○○○○○再審議人評會有關上訴人「不適服現役」之評審決議，其後經國防部國軍官兵權保會決議撤銷，然亦據被上訴人乙○○○○○○○○○○○○重新按上述具體作法有關不適服現役評審程序，召開三級評鑑人評會，經上訴人及單位主管之列席，逐級藉上訴人主考官對上訴人之綜合評定，審酌上訴人為國軍領導幹部以身觸法，嚴重違反軍紀，對基層士官兵影響甚鉅，且整體考評其品德、操守均未達軍中要求，平時在營亦無特殊績效等事項具體指明及討論，仍經上訴人所屬中隊、空軍第四修護補給大隊暨被上訴人乙○○○○○○○○○○○○人評會迭為上訴人不適服現役辦理退伍之決議，則被上訴人國防部空軍司令部再據該人評會針對上訴人上述向地下錢莊借貸及職棒簽賭案等違紀過錯及平時在營表現具體討論，在無具體事實證明其表現優異情形下，而為上訴人不適服現役之決議，另以96年10月24日空管字第0960011776號令核定上訴人不適服現役退伍，溯自95年6月30日零時生效，補正被上訴人乙○○○○○○○○○○○○上述人評會再審議決議嗣經國防部國軍官兵權保會撤銷之瑕疵，尚難認有何恣意或不符法定程序之違法情事，即無不合。而被上訴人國防部空軍司令部就下級機關有關不適服現役考核之人評會結果，在經其核定前，下級機關之人評會結果均只是內部決定之過程，尚未確定，對受評人而言，自無何信賴利益之存在；故被上訴人乙○○○○○○○○○○○○縱經被上訴人國防部空軍司令部指示後重開人評會，亦無一事不再議或有違誠信、信賴原則之問題等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，乃就原判決業已詳為論駁事項再事爭執，並對原審認定事實、取捨證據之職權行使指摘其不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異