臺北高等行政法院判決

99年6月10日辯論終結

原告

甲○○

被告

國防部陸軍司令部

被告

信箱

代表人

乙○○○○○○住同上

訴訟代理人

戊○○

送達地址:桃園龍潭郵政91004號

　己○○

　丙○○

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年11月12日98年決字第136號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原為陸軍裝甲第五六四旅旅部及旅部連（以下簡稱第五六四旅）少校工兵官，96年間經陸軍第八軍團五四工兵群（以下簡稱為工兵群）以違反男女分際「記大過乙次」之懲罰，96年度考績評定為「丙上」。經被告於98年1月10日以國陸人勤字第0980000654號令（以下簡稱被告98年1月10日令）核定「不適服現役」退伍。原告不服，提起訴願，經國防部98年決字第61號訴願決定撤銷被告98年1月10日令，由被告另為適法之處分。嗣經第五六四旅及陸軍第八軍團（以下簡稱第八軍團）指揮部分別於98年6月25日及98年7月21日，重新召開人事評審會，仍決議其不適服現役，經呈報被告結果，被告於98年8月13日以國陸人勤字第0980016801號函（以下簡稱被告98年8月13日函，即原處分）核定原告不適服現役退伍，並溯自98年2月16日零時生效。原告仍不服，提起訴願，關於被告98年8月13日函部分之訴願遭決定駁回，其餘部分則遭不予受理，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠被告違反救濟期間之規定，有違正當程序原則及信賴保護原則：依行政程序法第96條第1項第6款、第111條規定第7款規定，可知被告所屬第八軍團於98年8月2日以陸八軍人字第098007515號令（以下簡稱第八軍團98年8月2日令）核布「原告不適服現役」時已教示：「如不服本評鑑，請於受領評鑑命令後次日起30日內向國防部訴願審議委員會提出申訴」。惟被告竟於原告提出申訴之救濟期間內，以98年8月13日函核布原告溯自98年2月16日0時不適服現役退伍生效，顯見被告侵害原告程序救濟權利，已違反正當程序原則及信賴保護原則，且其瑕疵已無法補正，故原處分及訴願決定均應加以撤銷。又被告因侵害原告正當程序保障之權利，故國防部98年決字第61號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關於收受決定書之次日起三個月內，另為適法之處分，既然被告於3個月內無法作出適法之處分，且被告98年1月10日令既已撤銷，被告仍應予原告恢復原軍職身分。

㈡被告所作成之處分違反法律優越原則，已逾越權限：被告僅引用「陸軍軍官、士官及士兵考核具體做法」之規定，而其具體乃依據國防部令頒「強化國軍軍官、士官及士兵考核具體作法」而來（參「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」壹、依據：五、國防部95年1月26日選道字第0950001060號令修頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」）。另依據國防部令頒「強化國軍軍官、士官及士兵考核具體作法第「陸」項已明定考評權責：「．．．．二、各軍司令部（三）；中、少校軍官其考評權責為少將級主官」之規定，陸軍司令部為國防部下級單位，亦應於其法令規範下，不得逾越上級規範，理應遵守「依法行政原則之法律優越原則」，顯見被告之行政處分已逾越權責，應予撤銷。

㈢被告對於評鑑制度程序錯置，對於初評、覆評、核定分別應該由何單位實施？且每次評議後之結果及理由均未告知原告，已侵害原告防禦權：

1.被告認為第五六四旅人事評議為直接覆評權責單位，然原告既非軍團直屬幕僚、直屬部隊人員，理應經初評、覆評、核定三級評鑑，以保障原告程序利益，其歷次所召開之人事評議何時？何次為初評？何時、何次為覆評？被告均未加以說明。又被告所屬第五六四旅於97年3月11日陸八激陽字第0970000630號函說明欄載明「．．．二、恭請鈞部（第八軍團）依規定召開複審人評會，．．．」等語。顯見被告對於人事評議程序召開不僅誤解法令，且濫行召開評議會議，故其說理並無法自圓其說。

2.且依「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第「柒」項明確規定，須經評議不適服現役才應送隸屬單位上一級核備，故若如一開始由權責單位作成「非不適服現役」處分，始符合「其非不適服現役之決議自屬考評權責主官之權限，考評權責主官其權限之使用是否恰當，是上級單位對其領導統御考核之範疇，並不涉及考評權責主官其權限之行使之有效否」。本件原告因96年度考績丙上，由所屬單位於97年2月26日召開考績丙上不適服現役之人事評審會，其會議成員及引用條文均合乎國防部令頒「強化國軍軍官、士官及士兵考核具體做法」之規定，且其會議決議亦經旅長林將軍批示後，並以旅長陸軍少將林○○名義於3月11日以陸八激陽字第630號函發布，亦使原告有相當理由確信工作權業已獲得確保，此一信賴基礎理應獲得法律保障（信賴保護原則），何況後續均多次獲得適服決議。假如陸軍第六軍團認為該次人事評議尚未作完整綜合考評，如有尚未評議到之內容，被告第八軍團理應於97年6月18日召開人事評議前應先予駁回，然而被告第六軍團竟於違法召開人事評議會議後，原告提出申訴後，再認為該人事評議違法，並以後續程序正當化，並要求被告第五六四旅重開人事評議。

3.被告所屬第六軍團理應證明其所屬第八軍團97年9月11日及97年10月31日等兩次要求被告所屬第五六四旅再重新召開人評會，其開會通知是否已通知原告，理應要有正式對原告單位的決議有所准駁的公文，並應使原告知悉為何要重開人事評議，以保障原告防禦權之行使。另被告所屬單位第五六四旅，分別於97年9月19日、10月1日、10月27日、11月4日、11月5日召開共計5次人評會，其通知原告召開人事評議時，是否有正式公文或告知原告為何人事評議程序要重開之理由，如被告所屬第五六四旅未將重開理由告知原告，則原告如何在歷次程序中為適法之答辯，顯已侵犯原告權利。

㈣原處分違反一事不再理原則，而屬重大違法無效：

1.依司法院大法官會議釋字第243號解釋：「對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分」，依此法理，被告依『陸海空軍軍官士官考績條例』所為之命原告退伍之行政處分，實質上亦應屬懲戒處分。按懲戒與懲處均屬違反公務員義務，由國家所科予之處罰，然懲戒與懲處競合時，依學理有所謂的積極競合與消極競合之分，而就積極競合時對於相同之事實關係，如重複處罰即屬違反一事不再理原則。

2.被告評鑑原告不適服現役之根本理由，明顯與原告原先被記大過乙次之懲處的事實關係屬相同事實關係，或許被告認為是依據不同行政規則作成不同處分，然不論是先前之處分抑或是後來的不適服現役處分，兩者其實都是根據陸海空軍軍士官考績條例所衍生，一個犯過行為可以依據同一法律先後重複處罰的道理，故重複處罰即屬違反一事不再理原則。

㈤被告評議內容虛偽捏造不實：被告評議委員捏造原告因經常不假離營，演習資料未按時繳交，且曾因違反保密規定被記申誡處分等事由，其主觀上已想強迫原告退伍，顯而易見。不假離營，其應受之處分應是記過，若被告所言為真，原告卻未有曾因擅自離營而遭受處分之紀錄，顯見被告所言不可採。又如演習資料未按時繳交，惟原告於97年因演習記功而考績甲等，另所謂因違反保密規定被記申誡一節，保防官明知侵害原告權利，仍濫用職權私自暗記原告申誡，且記申誡處分時，並未依規定召開懲處會議，且未通知原告陳述意見，亦未將記申誡之處分書送達原告，該處分於原告退伍時，調閱軍職資料才知此事，業已就此提出申訴，然被告竟以原告已退伍而不加以處理予以搪塞，因此，其違法之處分即不可作為不適服現役之原因。

㈥又原處分認定原告考績丙上之依據（國軍96年度志願役軍官、士官及志願役士兵考績作業規定第7項第6款第2目年度考績不得功過相抵）違反法律保留原則及明確性原則：

⒈所謂年度考績可否功過相抵，陸海空軍軍士官考績條例或其施行細則中均未有明文規定，然不論是依據公務員考績法或歷年司法院釋字解釋，均認為可以功過相抵，被告卻以國軍96年度志願役軍官、士官及志願役士兵考績作業規定第7項第6款第2目末段規定：…凡品德違失受記過乙次處分以上處分者，均不得以其他項目之記功乙次相抵，然此項規定已明顯違反年度考績可功過相抵之原則，卻因此導致原告考績丙上，進而被依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款辦理退伍，係直接影響人民工作權之保障，按法律保留原則或明確性原則，其應有法律之依據及內容應明確且使受規範者能預見。

⒉該項作業規定乃是被告辦理考績時，依據陸海空軍軍士官考績條例所頒之作業性或裁量基準行政規則，其內容依法僅係執行法律之細節性及技術性之規定，不得有直接影響人民權利之規定，且不能逾越母法，然該作業規定第7項第6款第2目末段，卻單獨作出一個年度考績不得功過相抵的規定，不論是依據其母法或公務員考績法或歷年司法院釋字解釋，均不知其依據何來，此一規定顯違法律保留原則。

⒊按所謂作業性或裁量基準之行政規則，因其間接影響人民權利，依政程序法第159條第2項規定，除下達外，另須依法刊登政府公報或新聞紙，否則不生效力，相信該項規定應無行政程序法上相當程序，再則該項作業規定僅係承辦單位或單位主官才看的到，並非所有人員均能看見，且對於何種事項或何種懲處，懲處人令上也未標明係屬於什麼項次的懲處，基於明確性原則，此項規定如何使受規範者能預見。

⒋依國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定第2條規定事項，第7項第6款第2目末段規定並非該項之原則規定，僅規範該款，無適用於其他各款之餘地。第7項第7款卻規定因犯罪判決而受緩刑宣告者，該年度都可被評列乙等，而所謂緩刑宣告乃是法官對於行為人之犯罪行為，如屬於初犯且輕微者，給予其暫緩刑之執行。然原告僅是單純之行政懲處，而且事後年度內記功4次、嘉獎3次，卻要被評為丙上，相形比較之下，犯罪行為的處罰較輕，兩者似乎不成比例。

㈦本件原處分執行違反考績時效規定：

1.按考績評議規定係針對受考人過去一年表現予以綜合考評，如有違失情節不應逾越年度之後仍為懲處，原公務員考績法對因考績應予免職處分，未設行使期間而遭宣告違憲。然本件令原告退伍的法令依據(陸海空軍軍官士官考績條例及陸海空軍軍官士官服役條例)均未設懲處的時效規定，況且原告係因96年度考績丙上，並非一次記二大過(專案考績)而檢討是否退伍處分，原告97年度考績也已符合陸海空軍軍官士官考績條例(以下稱考績條例)第7條規定，非該當考績條例第8條及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，根本無須檢討不適服現役，然被告卻無視原告97年考績存在之事實，逕以原告96年考績作為令原告退伍之事實基礎，實有違司法院釋字第583號意旨，且被告98年8月13日函即核定退伍之處分，僅溯及自98年2月16日，未考量原告97年考績績等為甲等之事實，且依陸海空軍軍官士官考績條例第7條規定：「考績成果之運用，以績等為主，考績項目為輔。有關任官、任職、調訓、勛獎等，人事作業，以乙等為最低合格標準。」，原告亦屬符合合格標準人員。

2.再按司法院釋字第583號解釋意旨，公務人員應受免職懲處之違法失職行為，自行為終了之日起經過一定繼續期間未受懲處，服務機關仍得據此行為追溯究問考評公務人員，而予免職處分，有違憲法保障人民有服公職之權。然原告犯錯後根本無任何的懲處，且97年度考績績等業已甲等，其原依據陸海空軍軍官士官服役條例因考績丙上須檢討退伍之構成要件已不存在，被告根本不能再予以懲處，而被告卻一昧為達令原告退伍之目的，捏造事實考評，未保障原告之工作權。如果不能以97年度考績作為評議依據，僅因為96年度考績丙上非得是不適服現役不可，則任何的受記過處分之人，將無自我檢討的必要性。綜上所陳，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠經查：

⑴原告為已婚身分，其於96年間任職工兵群期間，與所屬未婚女性士兵相約出遊5次，並共赴汽車旅館住宿2次，經調查屬實，該工兵群遂於96年5月1日召開懲處人事評審會，並依國防部94年10月17日察宓字第0940000471號令（以下簡稱國防部94年10月17日令）頒「國軍風紀維護實施規定」第4章第4019條附表4-1「國軍違反『風紀革新』懲處及各級考管疏失責任處分一覽表」第18項︰「違反『男女分際』情事屬實者，當事人記大過乙次以上含撤職」規定，於96年5月2日以聲安字第0960000583號令（以下簡稱工兵群96年5月2日令），核布原告「違反男女分際記大過乙次」（以最低懲處標準核處，未核予較重之記大過2次或撤職）。上開懲處之公文並教示「若不服本行政處分，請於受領命令後30日內，向群部監察部門提出申訴」。經查上開懲處送達證書於96年5月3日交由原告簽收，惟原告並未依限提出申覆，嗣第八軍團隨即將其改調第五六四旅作戰科工兵官，於96年7月16日生效。

⑵次按「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」第貳條「規定事項」第九項「作業要領」第（一）款「考績考核表冊」：第1目「志願役軍、士官考績表及考核評鑑表」之考評項目「品德」欄之第7點︰「營內外涉及不正常男女關係」、第8點：「違反兩性營規、性騷擾防治法」等皆屬之。另同條第七項「績等管制」第（六）款第2目末段規定︰「…凡『品德』違失受『記過乙次』以上處分者，均不得以其他項目之『記功乙次』以上獎勵相抵」。又第七項第（八）款：「年度有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下」：第2目規定：「覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上者」。

⑶本件原告因「違反男女分際」受懲「記大過乙次」，依上述規定，係屬「品德」過犯行為。原告雖事後於96年度內獲記功4次、嘉獎3次，惟依上述規定無法以記功折抵「品德」記過之規定。故原告96年度考績之「品德」項內，初、覆考均予以評列為「丙上」，且綜合評鑑亦為「丙上」。第五六四旅並於97年1月18日以陸八激陽字第0970000163號令（以下簡稱第五六四旅97年1月18日令），通知原告96年度考績為「丙上」，並囑示「當事人對考績如有疑義，請於簽收後30日內，向本部提出覆議」。該考績評定之送達證書於97年1月22日送達予原告，但原告仍未於規定期限內提出申覆。因原告96年度考績業經核定為「丙上」，已符合辦理不適服現役之要件，自與原告所述97年考績「甲等」無涉。

㈡又查：

⑴被告於96年12月13日以鄭勤字第0960023259號令（以下簡稱被告96年12月13日令）修頒「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第6條不適服現役評鑑權責、編組、作業流程：第1款「評鑑權責」後段規定：「不適服現役評鑑權責如下表：校官應由上校階單位主官初評、少將階主官單位複評、中將階主官單位核定」；同條第4款「不適服現役作業流程」：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會；第2目後段「覆評權責單位」：經與會3分之2投票通過後，呈主官核定呈主官核定（主官有交付複議之權），呈上一級單位召開核定評鑑會議；第3目「核定權責單位」：經複評不適服現役，由隸屬單位上二級召開審核評鑑會議，當事人列席（申辯後離席），經與會3分之2投票通過後，呈主官核定。

⑵經查原告受評不適服現役時，係任職第五六四旅作戰科工兵官，因作戰科科長編階中校，且該科係幕僚單位，原告係直屬旅部之參謀軍官。故該旅依上述規定，對原告所召開之人評會，係為覆評人評會。第八軍團對其評鑑之會議，即為核定評鑑會議，非原告所稱其不適服現役核定單位為五六四旅。且有關不適服現役考核之人評會結果，在核定前，下級（第五六四旅）人評會結果，均只是內部決定之過程，尚未確定，對原告而言，自無何信賴利益之存在。縱經第五六四旅人評會召開後，旅長依權責交付覆議或軍團指示重開人評會，或國防部訴願會決議決定「原處分撤銷，另為適法之處分」，而旅及軍團再重新召開人評會，亦無一事不再二議或有違誠信、信賴原則之問題（最高行政法院98年度裁字第1048號裁定參照）。

㈢再查：

⑴本件前經訴願決定：「原處分撤銷，另為適法之處分」後，被告於98年6月6日以國陸人勤字第0980011608號令（以下簡稱被告98年6月6日令），要求第五六四旅及第八軍團重新召開人事評審會議。嗣第五六四旅於98年6月25日，重新召開原告是否不適服現役之人事評審會。會議時除通知原告與會外，特別邀請原告96年上半年前隸屬之原單位工兵群主官列席報告其96年1月1日至96年7月15日於工兵群服務期間之考評結果。會議中評議委員針對原告平日生活狀況、任務賦予、工作績效及工作態度等事項討論，咸認原告：「已婚身分違反男女分際，生活品德上有重大瑕疵，事後亦未有大反省；96年6月15日保密突檢有違失，於97年1月17日受懲申誡乙次處分，顯作業紀律欠嚴整；平日工作態度缺乏積極表現，且未達單位以德重於才之標準」。投票結果：贊成原告不適服現役者5票，同意續留服務者0票。故投票委員已達3分之2人數通過其不適服現役，該旅並於98年7月3日以陸八激陽字第0980001640號文呈送軍團。

⑵第八軍團復於98年7月22日，再次召開原告是否不適服現役核(審)定人事評鑑會議，會議前亦通知原告與會陳述意見，且邀請其前服務於工兵群之原單位主官與會說明原告96年1月1日至7月15日期間之表現情形，惟其因公未能參加，於98年7月21日(開會前一日)交付「陳述書」送會議中討論。軍團亦針對原告平日生活狀況、任務賦予、工作績效及工作態度、是否適服現役及服現役後對單位及國軍之影響等事項實施討論。出席委員仍認其：「不拘小節，偶有利用職權不假進出營門；交付演習提報資料時有延誤，須多次叮嚀、催詢及輔導才能完成，缺乏主動積極精神；肇生此案後，只想降低個人傷害及懲處，且其前於軍團人評會請其陳述時，稱：『這會議非法庭，不予回答』，足顯其態度傲慢，無後悔之意；身為校級軍官擁有碩士高學歷，卻在感情上欺瞞女性士兵部屬，致受害人有自我傷害傾向，有損官箴且影響軍譽」。投票結果：贊成其不適服現役者7票，同意續留服務者0票，投票委員已達3分之2人數通過其不適服現役，並以98年8月2日令核布原告「不適服現役」。經查該核定命令之主旨即繕以「五六四旅前工兵官甲○○乙員96年考績丙上退伍案，經另為適法之處分人評會評鑑為『不適服現役』」（非引用97年度考績為由核退），送達證書顯示已於98年8月3日送交原告簽收。以上程序均符合「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定與精神，應無訛誤。

㈣至有關原告主張於97年間第五六四旅所召開之人事評審會，已決議其適服現役，惟八軍團及被告卻分別核布其不適服現役及退伍，決議程序已逾越權限及違反一事不二議等情云云。經查：

⑴按「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第2條目的規定：「為落實『留優汰劣』之目標暨符合『依法行政』之原則，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，並以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，凡有品德不良、性情乖張、行為不檢、身體殘弱、無敬業精神、工作不力有具體事實、個人發生重大違紀或違法事件者，應予以汰除，以淨化幹部素質、強化內部管理、杜絕危安因素，建立有制度、有紀律且權責相符之工作團隊」。

⑵基此，旅或軍團重新召開人評會，均已針對當事人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，與當事人為何96年度考績評列丙上？又為何考績丙上不適服現役之理由等，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑。經查第五六四旅前於97年2月26日起，數次召開不適服現役評鑑會議，均以原告於96年7月16日調入該旅後表現良好為由「不同意其不適服現役」；惟其卻未針對原告96年全年度考績丙上(含96年1月1日至96年7月15日於五四工兵群服務期間)之品德、績效…等全般評鑑，亦未對原告所犯過失「違反男女分際情事」對幹部領導統御、部隊團結合作、國軍形象所產生之影響與後遺實施具體檢討；且其多次會議皆未針對原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，與原告為何96年度考績評列丙上？又為何其考績丙上不適服現役之理由等，予以具體指明與討論作綜合考核，致遭第八軍團以該旅所召開之人評會有瑕疵，未符合考核具體作法規定予以退回。

⑶嗣原告不服被告98年1月10日令，提起訴願，經國防部訴願決定撤銷該處分后，第五六四旅及第八軍團已重新召開相關人事評審會，並具體詳實討論原告過犯事由，經與會委員一致通過原告已不適服現役，自無逾越權限及一事二議、信賴及經驗暨論理法則情事（鈞院98年度訴字第338號判決參照）。

㈤另按「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定：「年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」。又同條例施行細則第12條第1項「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」、第4款規定：「依第五款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理」。本案前經國防部訴願決定撤銷原處分後，第八軍團即依權責再次核定原告「不適服現役」，並於98年8月2日以陸八軍人字第0980007516號呈（以下簡稱第八軍團98年8月2日呈）被告。被告98年8月13日函略以原告因96年考績丙上，經重新召開人事評審會，最後仍決議其不適服現役，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，核布原告溯自98年2月16日0時生效不適服現役退伍，是被告依法規及程序作業，所為處分並無訛誤。

㈥末按陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第31條規定：「…依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更」。經查原告於98年間，自填具退除給與申請書，經第五六四旅以98年1月21日陸激陽字第0980000203號函轉送被告後，被告再據以核發原告退伍金，有屏東縣後備指揮部98年3月4日後屏東動字0980000742號函等影本各1份為憑，足證原告已於98年2月23日領取退伍金。基此，原告既已領取退伍金，即表示其已接受被告核定其不適服現役退伍之處分，亦即同意第八軍團核其不適服現役之事實；並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造之爭點厥為被告以98年8月13日函核定原告不適服現役退伍，且溯自98年2月16日0時生效，所為行政處分有無違誤？經查：

㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。次按「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」，復分別為陸海空軍軍官士官考績條例第5條、第8條第1項所規定。

㈡茲被告就上開人事評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（以下簡稱系爭考核具體作法），其中第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」。經核上開考核具體作法，乃被告機關內部就人事管理事項，為一般性之規定，其內容尚無違一般行政法原則，被告據以為行政行為之依據，於法洵無不合，自應予以尊重，合先敘明。

㈢本件原告原為第五六四旅少校工兵官，96年間經工兵群以違反男女分際「記大過乙次」之懲罰，96年度考績評定為「丙上」。經被告以98年1月10日令核定「不適服現役」退伍。原告不服，提起訴願，經訴願決定撤銷被告98年1月10日令，由被告另為適法之處分。嗣經第八軍團指揮部分別於98年6月25日及98年7月21日，重新召開人事評審會，仍決議其不適服現役，經呈報被告結果，被告以98年8月13日函（即原處分）核定原告不適服現役退伍，並溯自98年2月16日零時生效。原告仍不服，提起訴願，關於被告98年8月13日函（即原處分）部分之訴願遭決定駁回，其餘部分則遭不予受理，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：

⑴按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定；苟行政機關據以作成之行政處分，未違反合目的性及合義務性之要求，自無違法瑕疵可言，先予說明。

⑵本件原告主張其接獲第八軍團98年8月2日令後，被告旋於得提起申訴救濟期間內之98年8月13日，以原處分核定不適服現役退伍，並溯自98年2月16日0時生效，有違救濟期間規定，且無法律依據；又原處分評議內容不實，第八軍團覆評時所指96年度考評之申誡處分，如申誡處分、不假離營等，皆無相關佐證資料，自不可採；且原告97年度考績為甲等，並無被告所指任務進行遲緩情事，況98年人評會評議時，未將此納入評量，自屬違法；是被告以原處分核定原告退伍，顯有違誤，自應予撤銷云云。

⑶然自陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定以觀，常備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」。其中所謂「年度考績丙上以下」、「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵義明確，惟所謂「經人事評審會考核不適服現役者」中之「不適服現役」則係屬「不確定法律概念」。而「不確定法律概念」無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，其多義性之特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果，皆僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，即行政機關如有判斷逾越或濫用裁量之情事，自應予以糾正；惟審查密度達如何之程度，因事件不同而有異，並應視行政機關之組織及程序是否完備，是有關於判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。

⑷又依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。是以，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權之行使，因攸關軍紀是否嚴明、軍令得否貫徹，事涉國家安全，則軍方基於專業考量，為因應戰爭或承平時期，以及士官兵服役單位或所擔任職務等種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準，原不妨礙憲法所保障之基本權。職是之故，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，祇須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，特此指明。

⑸經查原告雖主張其97年度考績為甲等，惟查其經人事評審會考核不適服現役，應予退伍之前提依據，乃其96年度考績案（即遭第五六四旅評定考績為『丙上』），其時，原告官階為「少校」，係由第五六四旅召開初級人事評審會議，審酌重點在於原告於96年5月2日，遭工兵群以令核布其「違反男女分際記大過乙次」。而依「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」第貳條「規定事項」第九項「作業要領」第（一）款「考績考核表冊」：第1目「志願役軍、士官考績表及考核評鑑表」之考評項目「品德」欄之第7點、第8點，及同條第七項「績等管制」第（六）款第2目末段、第（八）款第2目等規定，係屬『品德』違失過犯行為，不得以記功獎勵折抵，是原告縱於事後在96年度內獲記功4次、嘉獎3次，仍無法相抵。第以原告96年度考績之「品德」項內，初評、覆考均予以評列為「丙上」，且綜合評鑑亦為「丙上」，經第五六四旅以97年1月18日令送達上開評定，並教示「當事人對考績如有疑義，請於簽收後30日內，向本部提出覆議」，因原告未提出申覆而告確定在案，乃原告所不爭執之事實，自堪認被告考核斟酌之資料非虛。

⑹第以考績之決定乃長官對屬官工作能力、服務績效之主觀的綜合評價，與懲戒處分係以特定不檢行為之存在為前提，乃客觀事實認定問題有所不同，是考績決定苟不涉及基本軍人身分得喪變更，原告如有不服，應循內部機關管道申訴或復審，因彼此有工作上之接觸，始得為有意義之審查，並非得循行政訴訟程序救濟（司法院大法官會議釋字第243號、第430號解釋參照）。故本件原告96年考績經評定為丙上，其「考績評價」是否有當（包括其斟酌範圍及事項，如原告指摘「不假離營」等），核其性質係屬機關內部之管理措施，原告僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟，原非本院所得審究之對象（此部分未經原告提出覆議爭執而告確定在案）。至原告所稱其97年度考績考為甲等一節，因與系爭96年度考績係屬二事，亦與本件被告衡酌原告是否有不適服現役之情形無涉，原告混為一談，殊有誤解。

⑺再按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力，尤以本件應採取低密度審查標準，高度尊重被告之判斷餘地，更無例外。

⑻茲原告主張被告不得在其於98年8月3日收受第八軍團98年8月2日令後，於得提起申訴救濟期間內，以98年8月13日函（即原處分）核定其不適服現役退伍，並溯自98年2月16日0時生效，有違救濟期間規定云云。經查第八軍團98年8月2日令說明欄二、固載明「如不服本評鑑，請於受領評鑑命令後次日起30日內向國防部訴願審議委員會提出申訴」等字樣，惟查第五六四旅及第八軍團分別於98年6月25日、98年7月21日，就原告是否適服現役，所重新召開之人事評審會決議，係源自於國防部98決字第61號訴願決定撤銷被告98年1月10日令，為慎重起見，而再次審定評鑑，然此等程序之踐行，仍無解於被告方為主管權責機關之地位，此由陸海空軍軍官士官考績條例第8條「．．．；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看『或』辦理退伍。」規定，並非有一定之先後次序，亦無必然『應』先「調職察看」，始能「辦理退伍」，仍賦予權責單位裁量權限，即被告就所有人事調動仍有權責，即足以徵之。故被告自得本於職掌，就原告96年度考績評列丙上，是否有不適服現役之情形，於其下級所屬機關單位召開覆評會後，依該等會議決議結果，據以審查，尚無以其所屬第八軍團98年8月2日令是否確定為其審查前提要件之必要，至為灼然。

⑼經查原告所屬單位係第五六四旅，部隊層級為連、營、旅，旅長係「少將」編階，原告係旅部之參謀，然因第五六四旅並無上校級主官，遂歸屬「少將」主官（即旅長）直接考核，非屬營級以下單位，故本件並無「初評」，直接係以「覆評」為之；至第八軍團指揮部係第五六四旅之上級單位，依上開考核具體辦法第陸大項「不適服現役評鑑權責、編組、作業流程」中一覽表「受考層級『校官』」部分規定，召開覆評會。渠等分別於98年6月25日、98年7月21日，就原告是否適服現役，所重新召開之人事評審會決議，會議所參酌之資料及內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，顯已充分斟酌考量與於違反軍紀影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷。依上開會議顯示，已針對原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，及為何96年度考績評列丙上，暨為何考績丙上不適服現役之理由等項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑。揆之國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，第八軍團考核原告不適服現役，有其充分之理由說明，原告指決議有違信賴保護原則等裁量違法云云，核與事實不符，殊無可取。從而由上以觀，可認系爭人評會對原告是否適服現役之評鑑業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，徵諸前開說明，其處理本件自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形，甚為顯然。則被告據以審查，而依前述人評會議決議結果，核定原告不適服現役退伍，於法即要無不合。

⑽至原告主張原處分作成之程序有瑕疵一節。按行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會；又依行政罰法第42條「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第39條規定，通知受處罰者陳述意見。二、已依職權或依第43條規定，舉行聽證。三、大量作成同種類之裁處。四、情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。五、受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。七、法律有特別規定。」規定，因此，若行政機關裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，即毋庸給予受處罰者陳述意見之機會，亦即，裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關於裁處前得不給予受處罰者陳述意見之機會。經查本件第八軍團所重新召開之人事評審會決議，業已考量原告於96年全年度考績丙上（含96年1月1日至96年7月15日於五四工兵群服務期間）之品德、績效…等項，及原告所犯過失「違反男女分際情事」對幹部領導統御、部隊團結合作、國軍形象所產生之影響等情，故在客觀上已明白足以確認原告有違法之情形，至於原告有無提出陳述意見與其是否受罰則無必然之關係，亦無礙上述違規事實之認定。故被告於作成系爭處分前，未給予原告陳述意見機會，於法並無不合，則本件被告之裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序或採證上之瑕疵，附此陳明。綜上所述，本件被告以98年8月13日函核定原告不適服現役退伍，並溯自98年2月16日零時生效，所為原處分，揆諸首揭條文規定及上開說明，並無違誤，訴願決定就關於被告98年8月13日函部分予以維持，其餘就關於第八軍團98年8月2日令部分予以不受理，皆無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭