最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第2473號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第2473號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國98年7月6日臺北高等行政法院98年度全字第43號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人向相對人申請准予參加民國98年度第二次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員醫師考試（下稱醫師考試），經相對人以其所繳之實習證明不予採認，以98年6月25日選專字第0983301258號函（下稱系爭函）函覆「主旨：台端報名98年第二次專門職業及技術人員高等考試醫師考試一案，經審查結果，應考資格核與規定不符，應予補件，請查照。」「說明：．．．應補繳自該校（波蘭羅茲醫學大學）畢業以後的1年實習證明。．．．逾期（98年7月10日）不准報名。．．．因無法補正．．．，亦請於本（98）年6月30日前，填具退還報名費申請書．．．憑以辦理．．．退還報名費事宜。」抗告人主張其已檢附並繳驗波蘭羅茲醫學大學醫學系學位證書、成績單、實習證明等文件影本，符合法定應考資格，相對人卻以文件不備為理由，要求抗告人補具畢業以後的1年實習證明，抗告人認相對人前開拒絕抗告人報名之系爭函違法，其聲請本件假處分所欲保全之本案請求，為抗告人參加醫師考試之公法上法律關係，實際為相當繼續之公法上法律關係，因上開醫師考試即將於98年8月1日及2日舉行，為防止發生重大損害或避免急迫之危險，認有就本件爭執之公法上法律關係聲請定暫時狀態假處分之必要。爰聲請於系爭函之爭訟程序終結前暫時准予抗告人報名參加98年度醫師考試云云。原裁定略以：（一）系爭函內容係針對抗告人報名98年度醫師考試，以其所繳驗之實習證明不予採認，尚欠缺自該校畢業以後的1年實習證明，通知抗告人命其補正，核屬行政機關於行政程序進行中所為之程序準備行為，其僅為對於抗告人命補正之觀念通知，而非已為否准之行政處分；抗告人縱不服，依行政程序法第174條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，不得對系爭函文提起行政爭訟。又依行政訴訟法第298條第2項所謂「爭執之公法上法律關係」，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言。抗告人既不得對於系爭函文提起課予義務訴訟，是以，本件並無有爭執之公法上法律關係可言，其聲請自屬無從准許。（二）按定暫時狀態之假處分聲請，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要者，始得為之，且應以有繼續性之公法上法律關係為要件。所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對抗告人造成非僅通常而難以回復之損害。所謂「急迫危險」係指危險刻不容緩，無法循行政或爭訟程序處理者。而是否有必要，應就抗告人是否因未假處分致發生重大之損害或急迫之危險予以衡量比較以為決定，果抗告人因未假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，亦難認有何急迫之危險，即欠缺聲請之必要（本院95年度裁字第2887號、97年度裁字第1604號裁定參照）。抗告人對於上開要件應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。經查本件抗告人係就其是否符合醫師考試之應考資格為爭執，並非就有繼續性之公法上法律關係為爭執，自不得據以聲請定暫時狀態之假處分，其聲請自應予駁回。又相對人系爭函何以將致抗告人發生難以回復之「重大損害」及造成「急迫之危險」，而有何定暫時狀態假處分之必要性等要件，抗告人均未能舉證釋明之，其聲請亦無從准許，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：（一）參加醫師考試是得反覆行使之情形，基於合理之期待，未來仍有同類情事發生之可能，依司法院釋字第546號解釋意旨，即非無權利保護之必要。本件聲請定暫時狀態之假處分所欲保全之本案請求，為抗告人參加醫師考試之公法上繼續性法律關係。（二）系爭函已明白表示抗告人若未於98年7月10日前補交相關實習證明文件，相對人即不准抗告人報名參加98年度醫師考試，故系爭函應可認為「附條件之行政處分」，非單純之行政程序之準備行為。原裁定引用本院94年度裁字第150號裁定，其原因事實與本件不同，自難比附援引，原裁定顯然引喻失當，有不適用行政訴訟法第298條第2項規定之違法。（三）依行政訴訟法第298條第4項規定，行政法院為假處分之裁定前，得訊問當事人、關係人或其他必要之調查，然原審於裁定前並未經訊問當事人、關係人或其他必要之調查，即遽為駁回之裁定，不僅違反上開規定，且致使本件抗告產生，浪費司法資源。（四）抗告人如未獲得准許先行報名之假處分，勢必無法參加98年度醫師考試，此外，自99年度起之醫師考試制度即有改變，若依相對人之主張，抗告人在2年內均無法參加考試及喪失取得醫師資格之機會，對抗告人之權利損害不可謂不重大。且醫師考試即將舉行，以「利益大小」及「時間急迫性」權衡，難謂無對抗告人之考試權及工作權造成顯然難以回復之重大之損害。除准抗告人報名之假處分，始能防止上開損害或危險外，別無他途可尋，而有保全之必要性。且准許本件聲請假處分，對相對人所受之損害與抗告人所受之利益，衡量比較，顯然相對人並無損害，但抗告人所受之利益即甚大。綜上，抗告人於原審已提出上開釋明，原裁定置抗告人之釋明於不顧，以抗告人未釋明為由，駁回抗告人之聲請，顯然違背法令，爰請求廢棄原裁定，判命相對人准許抗告人報名參加98年度醫師考試。

四、本院按：（一）「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為行政訴訟法第298條第2項所明定。又「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條定有明文，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，人民仍有聲請假處分以為暫時權利救濟之必要。本件抗告人向相對人申請准予參加98年度第二次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員醫師考試，相對人以系爭函通知其審查結果，應考資格核與規定不符，應於98年7月10日前補繳自波蘭羅茲醫學大學畢業以後的1年實習證明，逾期不准報名。依系爭函之文意，可知如抗告人已確定無該等畢業以後的1年實習證明，無論是否屆至98年7月10日，均無法具有獲准報名參加該次醫師考試之資格。則無論相對人是否再以正式函文通知抗告人「因逾期未補正」而否准報名參加該次醫師考試，並不影響抗告人本案訴訟類型，應為訴請相對人准許抗告人報名參加專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員醫師考試之課予義務訴訟（參加該項考試權利屬得反覆行使之權利，司法院釋字第546號解釋參照），依上開說明，本件抗告人聲請定暫時狀態之假處分，程序上尚無不合，合先敘明。（二）依上開行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。聲請人請求法院作成之假處分內容，所保全者為本案權利，聲請人必須釋明本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態假處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。（三）抗告人主張本案權利，為其得以原所繳驗之波蘭羅茲醫學大學之實習證明報考，而相對人以抗告人須繳驗自該畢業以後的1年實習證明始得報考。以抗告人主張本案訴訟主觀公權利之依據，為醫師法第4條之1規定：「依第2條至第4條規定，以外國學歷參加考試者，其為美國、日本、歐洲、加拿大、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加考試。」由其規範意旨，並對照同法第2條第1項規定：「具有下列資格之一者，得應醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。」可知，對於畢業於波蘭羅茲醫學大學之抗告人申請准予參加專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員醫師考試，相對人就其提出之報考資格文件是否符合法定要件中之「經實習期滿成績及格」，係對具體事實為要件之涵攝及認定問題，其具有判斷確認之權限。惟抗告人不能釋明相對人僅有一種之決定（即判斷確認其所繳驗之波蘭羅茲醫學大學之實習證明符合上開法定要件）為正確，而有定暫時狀態處分之必要性。又審酌抗告人因未准定暫時狀態假處分若本案行政爭訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件尚無准予定暫時狀態假處分之必要。況上開醫師考試已於98年8月1日及2日舉行完畢，本件亦已無再對抗告人定暫時狀態假處分之實益。抗告人之聲請定暫時狀態假處分，與定暫時狀態假處分之聲請要件不符，應予駁回。原裁定雖論及本件抗告人尚不得對系爭函提起課予義務訴訟，本件並無有爭執之公法上法律關係，及抗告人係就其是否符合上揭考試之應考資格為爭執並非就有繼續性之公法上法律關係為爭執乙節，固非的論，惟尚不影響抗告人之聲請定暫時狀態假處分應受駁回之結果，仍應認本件抗告為無理由，應予以駁回。至抗告人其餘所陳，或係重述其在原審主張而為原裁定摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定違背法令，均不足採。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異