最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第241號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第241號

上　訴　人

國際引藻生物科技有限公司

代　表　人

甲○○

訴訟代理人

楊祺雄　律師

劉法正

律師

被 上訴 人

經濟部智慧財產局

代　表　人

乙○○

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國97年7月9日臺北高等行政法院97年度訴字第896號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）95年11月23日以「引藻」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等商品，向被上訴人經濟部智慧財產局申請註冊，經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之「引藻」，為其所指定使用商品之說明，應不准註冊，以96年10月30日商標核駁第303138號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭「引藻」商標為上訴人所使用表彰商品並行銷市面之商標，並已有一系列商標註冊在案，系爭商標申請註冊並不違反商標法第23條第1項第2款之規定：「引藻」為上訴人所原創之商標文字，並非業界或一般通用商品說明文字，取其「引而運用」之意，原創性與識別力均高。自86年起，已於多類商品取得註冊專用，上訴人更是商標註冊實務上唯一以「引藻」取得註冊商標者，足徵上訴人首創之「引藻」2字在商標註冊實務上之高度識別性。綜上可知，「引藻」2字確為上訴人所首創並專屬之字詞，絕非相關業界所能普遍使用之商品名稱或說明文字，否則上訴人不可能取得商標註冊，甚且，經過廣泛使用於市面，「引藻」2字亦已成為消費者所憑藉認知產製來源之識別標識，並得使人藉以區別他我。上訴人國內外市場合併營收金額在94年約有新臺幣（下同）2,300萬元、95年約有5,000萬元、96年1至10月約有9,940萬元，透過如此廣泛之銷售與廣告，消費者已能認知系爭商標為表彰特定商品來源之區別標識，並得藉以與他人商品相區別，從而系爭商標絕無商標法第23條第1項第2款規定之適用，可資確認。原處分與訴願決定均不採信上訴人所檢呈之證據，一再誤解系爭「引藻」商標之屬性，判認其為商品名稱，使用於商品上為其說明文字，似是而非。上訴人之「引藻」商標已於第003、005、029、031、032類之數十種商品上取得商標註冊（見申覆意見書附件2附原處分卷），多年來，相關消費者既得據「引藻」商標認識其為表彰上訴人商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，則本案系爭商標構成之圖樣既無不同，且上訴人業已將系爭商標實際使用於市面，消費者自得以據此辨識系爭商標所表彰之商品為上訴人所產製無疑。本諸商標審查一致性之原則，行政機關實應自我拘束，將系爭商標與前述之商標同等對待，做同一處理，允准其通過註冊方屬妥適。㈡上訴人就另案商標遭被上訴人核駁申請案件所提行政訴訟，已獲臺北高等行政法院97年度訴字第195號判決認定「引藻」不具商品說明性：該判決明確肯認「引藻」為上訴人原創之識別標識，並非商品說明文字。該判決案件事實與本案極為雷同，均係以中文「引藻」作為表彰商品之識別標識，指示商品來源，該案既已獲判認為不具商標說明性，本案與該案案情雷同，該案適得為本案佐證等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應作成准予註冊之處分。

三、被上訴人則以：上訴人聲稱「引藻」為其所開發之新藻種，且已註冊多件「引藻」商標，透過報章雜誌爭相報導，「引藻」已為其商品來源之識別標識，並檢附國際引藻生物科技品牌知名度調查等資料，惟查「引藻」已成為藻類品種之專有名詞，且據上訴人所檢送之產品介紹亦將引藻列為新藻種名稱，商品成份之說明，本件「引藻片」作為商標，仍有使相關消費者與商品成份或原物料產生直接之聯想，當為商品之相關說明，而非區別商品來源之識別標識，此有上訴人核准註冊第00000000號「國際引藻及圖」商標，將「引藻」聲明不專用，及核駁第290100「引藻克脂素」商標及核駁第300265號「引藻」商標業經訴願駁回等前案可參。另所舉其他核准之案例，核屬另案及其是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標應予核准之論據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於系爭商標圖樣上之「引藻」是否為其指定使用商品之說明，而不具先天識別性部分：本件上訴人申請註冊之「引藻」商標圖樣係由單純之中文「引藻」2字所構成，由Google搜尋網頁資料可知，「引藻」是類似橢圓形的單細胞生物，和人類的紅血球差不多大小，屬引藻綱淡水產藻類之一種，含有各種生命體需要的完整且重要的營養，幾乎是人體細胞所需的全部養份，它是天然的鹹性食品，含有極高比例的葉綠素，是一般蔬菜的5倍以上，食用引藻正可以彌補繁忙的現代人蔬菜吃得太少的缺點，且引藻中含有高濃度次亞麻油酸等成分，於臨床實驗中證實可以降低血中膽固醇，改善血脂質過高的現象，對於穩定血脂質濃度有相當之功效。故「引藻」已成為藻類品種之專有名詞。另據上訴人於原處分階段所提申覆意見書附件1：西元2006年「農業生技產業季刊」中專訪「國際引藻生物科技有限公司」一文之前言，亦載明「該公司所培育的藻類是綠藻中的小球藻一種（商品名稱為引藻）。引藻內所含有的PPARs活性劑…被證實對降膽固醇、降血糖、抗發炎等症狀有良好的反應」，即將「引藻」列為商品名稱，並對其功用有詳實之報導。是上訴人以「引藻」做為商標，指定使用於「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等商品，予相關消費者之印象為該商品係由「引藻」所製成或含有「引藻」之成分，依社會一般通念，係所指定使用商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯，而不具表彰商品來源之識別性，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用。㈡關於系爭商標是否具後天識別性部分：本件依原處分卷內上訴人所提申覆意見書中檢送之商品型錄、報章雜誌廣告等附件資料觀之，大部分均為「引藻片」之商品廣告，少數為「引藻油、引藻膏、引藻奈米長效面膜、引藻護膚霜、引藻精、引藻美容粉、引藻洗面乳、引藻牙膏、引藻洗髮精、引藻沐浴乳及引藻酒」等商品廣告，其中使用於「引藻酒」者僅有寥寥兩張，且明確標示使用原料為：「蒸餾水、酒麴、引藻」，予相關消費者之印象仍為該商品原料之說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難證明上訴人已將「引藻」商標廣泛使用於酒類商品而在交易上成為其識別標識；至訴願理由書附件3「國際引藻生物科技品牌知名度調查」報告，其結論中僅有23.2%的受訪者同意引藻是一種健康食品的品牌，並非針對酒類商品之相關調查，是上揭證據資料均無法證明本件有商標法第23條第4項規定之適用。㈢至上訴人所舉註冊第825500、791881號等「引藻」商標核准前案，均與本件商標所指定使用之商品不同，且皆係86年初申請註冊，系爭商標則係95年11月23日申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有不同，蓋「引藻」業經學者專家及廠商之長期介紹與推廣行銷，已逐漸成為消費者知悉之藻類品種名稱，依社會一般通念其為本件商標所指定使用之「藻酒」等商品之說明，自不得註冊，此亦有上訴人93年間申請註冊之第0000000號「國際引藻及圖」商標，已將「引藻」聲明不專用，及商標核駁第290100號「引藻克脂素」、核駁第300265號「引藻」、核駁第301831號「引藻CREATE HEALTH 791」等前案可參。另所舉其他「○藻」核准註冊前案，其商標圖樣及指定使用商品均與本件有別，案情不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標應准註冊之論據，均併予指明。㈣綜上所述，被上訴人以本件商標之申請註冊有違商標法第23條第1項第2款規定，而為不准予註冊之處分，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以：

㈠系爭「引藻」商標既非一般製造、經銷該項商品者共同使用之文字，「引藻」非習慣上所通用之說明性文字甚明，原判決認定系爭「引藻」商標屬於商標說明性文字而有商標法第23條第1項第2款之適用，即有判決適用法規不當之違誤。次按，「所謂『商品之說明』其表示方法須直接明顯，若非直接明顯而隱含譬喻或自我標榜者不屬之」，被上訴人編纂之「商標法逐條釋義」亦有明文。觀諸原審Google搜尋網頁資料及上訴人提呈之刊物專訪內容可知，目前市面上所有以「引藻」表彰之商品皆為上訴人所產製，此乃上訴人投注巨額資金廣為宣傳之結果，上訴人期以系爭「引藻」商標隱含譬喻所指定商品之「藥引」意涵、自我標榜其公司名稱及其原創性，並非以直接明顯之方式將其作為商品之說明文字。原審全未適用前述「商標法逐條釋義」，驟認定系爭「引藻」商標屬商品說明性文字，即顯有判決不適用法規之違背法令。㈡上訴人於原審曾提出系爭「引藻」商標實際使用態樣，在在證明「引藻」業經上訴人廣泛行銷而成為表彰上訴人一系列商品之標誌，具有極高識別性而能區別他我。原審以前述資料使用於「引藻酒」者僅有兩張，逕認定系爭「引藻」商標於交易上不能成為識別標誌，全然忽視上訴人所提其他證明系爭商標具高度識別性之相關有力證據，是原審實有判決不備理由之違誤。又，依具有公信力之市場調查機構潤利艾克曼國際事業有限公司就有關「引藻」品牌識別性之消費者意見調查報告顯示：「引藻」廣告品牌聯結度達41.4%，意謂一般消費者接觸到以「引藻」作為商品表徵標誌的商品廣告而能夠認知該商品之產製來源為上訴人的比例高達41.4%，足玆證明一般消費者對系爭商標的認知上並不認為「引藻」為商品說明性之文字，而是可以區別他我產製來源的商標文字。原審對本項足以影響判決結果之證據未予審酌，且未於判決理由項中說明，有判決不備理由之違背法令至為灼然。㈢原審以上訴人另案遭核駁第301831號「引藻CREATEHEALTH 791」商標為由，認定系爭商標不具可註冊性。但早在97年5月8日上訴人即獲臺北高等行政法院97年度訴字第195號勝訴判決，原審未予詳查，逕反於卷證為不利於上訴人之判決，違反證據法則至明。原審對於前揭判決論述為何不值斟酌，亦完全未於判決理由中說明，即遽為不利上訴人之判決，亦有判決不備理由之違背法令。次查，「引藻」並非目前中外科學界對系爭商標所表彰之商品通稱。原審認定「引藻」屬於商品說明性文字，有違客觀態度與實證精神，顯違背論理及證據法則。復查，觀諸系爭商標實際使用態樣，上訴人以系爭「引藻」商標表彰其商品已如前述，並在其所表彰之商品上標示成分為「蒸餾水、藻粉、酒麴」，並非原審所理解的「蒸餾水、酒麴、引藻」。其所據以推論「上訴人用以表彰其商品的商標文字『引藻』為商品說明性文字」之基礎謬誤，違反證據法則，據之所為之判決亦不足採。又，商標註冊實務上常見以「藻」字結合其他文字或圖形申請註冊商標獲准之先例，例如「康藻」、「洸藻」、「橢圓藻」、「光合藻」等商標，皆指定使用於健康食品或營養劑等相關類別，其商標文字與所指定使用之商品聯繫甚為密切，而系爭「引藻」商標則指定使用於第33類酒類，顯見並非以「藻」作為基礎結合之文字均屬說明性文字。惟查，前揭「光合藻」等商標與所指定使用之商品不若系爭「引藻」商標著名，均獲准註冊，系爭「引藻」商標經上訴人戮力推廣使用於市場並長年投資宣傳始於臺灣廣為人知，竟不准予以註冊，原判決不啻將造成處罰長期於市場致力於宣傳商標者之不當結果；且前揭准予註冊諸商標為說明性文字之可能性比系爭商標有過之而無不及，依舉重明輕原則，系爭商標當更無不准註冊之理。原審就此未予明察，顯有違反論理法則之違背法令等語。

六、本院查：

㈠按商標乃表彰商品之標誌，其所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人信賴商標而區別商品之來源與品質，而具商標識別性，因而商標法第23條第1項第2款即規定商標如係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」因不具識別性，即不得申請註冊，此即商標註冊消極要件之不具識別性之所由設。商標雖不符合商標法第5條所規定識別性之情形，但如經商標申請人提出確切證據足以證明其在相關市場交易上合理且非惡意使用該商標，而已成為商標申請人商品或服務之識別標識者，仍得註冊。此即所稱取得第2層意義者，係指原本不具識別性之商標，因商標申請人在相關市場交易上合理且非惡意使用該商標，足以成為相關消費者能將其與商標或服務來源聯想，而成為商標申請人商品或服務之識別標識者，其因商標之使用而取得第2層意義，有別於原來不具識別性之意義。亦即商標法第23條第4項：「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」之規定。又所謂「商品之說明」者，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊，不以經營該項商品之一般業者所共同使用為必要。另表示商品或服務之形狀、品質、功能或其他說明者，不得作為商標受到保護，亦即不得申請註冊商標。因對於商品或服務之說明原屬任何提供商品或服務者在交易上通常所要加以描述者。若准由該說明性商標申請註冊，則無異於允許該商標申請人壟斷該說明性商標，致使相關市場交易上其他競爭者對於所提供之商品或服務不能據之加以說明，將造成自由競爭市場不公平情事。

㈡查本件系爭「引藻」商標圖樣係由單純之中文「引藻」2字所構成，惟「引藻」是類似橢圓形之單細胞生物，和人類紅血球大小差不多，屬引藻綱淡水產藻類之一種，含有各種生命體所需完整重要之營養，幾乎為人體細胞所需之全部養份，屬天然鹹性食品，富含高比例之葉綠素，為一般蔬菜之5倍以上，食用引藻即可彌補繁忙現代人食用蔬菜太少之缺憾，且引藻中含有高濃度次亞麻油酸等成分，於臨床實驗中證實可以降低血中膽固醇，改善血脂質過高之現象，對於穩定血脂質濃度有相當之功效，「引藻」已成為藻類品種之專有名詞，此可由Google搜尋網頁資料查知；又另據上訴人於原處分階段所提申覆意見書附件1，西元2006年「農業生技產業季刊」中專訪「國際引藻生物科技有限公司」一文之前言，載明上訴人所培育之藻類係綠藻中之小球藻一種，其商品名稱為引藻，將「引藻」列為商品名稱，並對其功用有詳實之報導，已經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷在案，並詳述其認定理由在判決書第12-13頁，其調查證據認定事實之方法，核與論理及經驗法則無違。而上訴人既以「引藻」做為商標，指定使用在啤酒以外之酒類商品，參酌上開原審之認定，將使相關消費者產生該商品係由「引藻」所製成，或含有「引藻」之成分，揆諸首開規定與說明，依社會一般通念，系爭商標實係所指定使用商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯，無法致足使一般消費者信賴商標而區別商品之來源與品質，而不具表彰商品來源之識別性，原判決因而認系爭商標有首揭商標法第23條第1項第2款規定之適用，亦無判決不適用法規不當，或適用法規不當等之違背法令情形。

㈢上訴人固主張於原審提出系爭商標「引藻」實際使用之證明，惟原審未予審酌，亦未於理由中說明，顯有判決不備理由等語。惟查，上訴人在原審所提之報章雜誌報導、商品DM型錄、電台、電視、T-Bar之廣告等資料（見原處分卷第29頁以下，即上訴人申覆意見書附件3-8），除附件3（見原處分卷第29頁）及附件6（見原處分卷第75頁）有「引藻酒」之廣告單張兩張外，且明確標示使用原料為「蒸餾水、酒麴、引藻」，原判決因而據以認定予相關消費者之印象仍為該商品原料之說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難證明上訴人已將「引藻」商標廣泛使用於酒類商品而在交易實際情形上成為其識別標識之事實，爰將其認定之判決理由詳載在判決書第13頁，並無漏未審酌情形，自難謂其認定事實有違證據及論理法則之違背法令情形；原判決進而以上訴人所提證據資料並無法證明系爭商標有商標法第23條第4項規定之適用，亦無判決不適用法規或適用法規不當之違法情形。

㈣至上訴人所稱原審以上訴人另案遭核駁第301831號「引藻CREATE HEALTH 791」商標為由，認定系爭商標不具可註冊性，但該核駁處分業經臺北高等行政法院97年度訴字第195號判決撤銷在案等語。然查，原判決對此係記載：「『引藻』業經學者專家及廠商之長期介紹與推廣行銷，已逐漸成為消費者知悉之藻類品種名稱，依社會一般通念其為本件商標所指定使用之『藻酒』等商品之說明，自不得註冊，此亦有原告93年間申請註冊之第0000000號『國際引藻及圖』商標，已將『引藻』聲明不專用，及商標核駁第290100號『引藻克脂素』、核駁第300265號『引藻』、核駁第301831號『引藻CREATE HEALTH 791』等前案可參．．．」（見原判決第13-14頁），非僅以上訴人所爭執之「第301831號『引藻CREATE HEALTH 791』商標」為唯一論述，仍不足據以影響原判決對系爭「引藻」商標為商品說明之論斷；況上訴人所舉之「引藻CREATE HEALTH 791」商標圖樣及指定使用商品均與本件有別，案情復不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為指摘原判決有判決不備理由之違法。

㈤末查，上訴意旨主張依據有公信力之市場調查機構潤利艾克曼國際事業有限公司就有關「引藻」品牌識別性之消費者意見調查報告顯示「引藻」廣告品牌聯結度達41.4%，以證明一般消費者對系爭商標之認知並不認為「引藻」為商品說明性之文字等語。惟查，上訴人所提該意見調查報告除其意見問卷調查內容為何未呈現，無法理解其客觀性外，復因其非以「系爭商標」為調查對象，而係以「引藻品牌」為調查對象，有該意見調查報告附原處分卷第155頁以下足參，上訴人直接據以主張一般消費者對系爭商標之認知，即欠缺證據之客觀性，難謂可採。又上訴人主張其餘各節，無非持其主觀歧異之法律見解，對原判決取捨證據及認定事實之職權行使事項，予以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、綜上所述，原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異