智慧財產法院行政判決

民國102年1月17日辯論終結

原告

維他露食品股份有限公司

代表人

邵瑋霖

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師

上一人複代理人

陳巧宜 律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥

訴訟代理人

蔡佩芳

參加人

黑松股份有限公司

代表人

張斌堂

訴訟代理人

林正隆 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年8 月15日經訴字第10106110960 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國98年10月29日以如本判決附圖所示「御茶園双茶花ちゃか及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第1419819 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違10 0年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第2 款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，核認該商標之註冊並未違反前揭規定，於101 年2 月24日以中臺異字第990765號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告101 年8 月15日經訴字第10106110960 號訴願決定原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、自然界中並無名為「双茶花」之物種，双茶花為原告之創意字詞，首先使用於茶飲相關商品之知名標誌。系爭商標為暗示性商標，並非描述性商標，而具有先天識別性。且原告於98年9 月、10月及99年3 月至4 月、6 月至7 月、10月分別推出8 支「御茶園双茶花」產品形象電視廣告，每支廣告內容均以「双茶花」為品牌訴求重點，據AGB Nielsen 提供之POSTBUY 推估，每波廣告達65% 之臺灣收視人口，每支廣告收視人口推估約1,218 萬人次。原告並於壹週刊、時尚玩家、臺灣山嶽等平面雜誌及YAHOO!奇摩等入口網站、網路新聞首頁影音互動看板、公車車體等處刊登「御茶園双茶花」產品廣告；參與贊助1111就業博覽會、臺中大坑萬人健行活動、臺北市政府之臺北舒跑杯、臺北國際觀光博覽會等活動；經由傳統零售商店、連鎖便利商店、賣場、量販店等實體店面陳列舖貨及PChome24h 購物、GOHAPPY 線上快樂購、Fash-ionGuide 華人第一時尚美容網站等網路拍賣平臺銷售「御茶園双茶花」茶飲料等商品。據99年東方線上消費者調查包裝茶之市場研究資料，「御茶園双茶花」於包裝茶飲料中印象最佳之茶飲，排名第3 。足證原告在短期內，透過密集、廣泛及全面性之宣傳行銷方式，加深相關消費者對「御茶園双茶花」品牌之認知與記憶。亦因「双茶花」為系爭商標廣告與行銷之訴求重點，足證有相當數量之相關消費者，以「双茶花」作為識別商品來源之標識。原告前於訴願言詞辯論陳述書中，亦另提出98年至101 年「御茶園双茶花」為知名品牌之證明資料、銷售「御茶園双茶花」系列產品之部分統一發票、載有廣告影片之光碟。且由Neilsen 公司提供之資料顯示，自98年9 月起至11月止期間，双茶花之市場銷售額即達新臺幣（下同）1 億9,890 萬元；99年之品牌銷售額高達6.9 億元；100 年之銷售額則有3.8 億元；根據Neilsen之銷售資料及原告之內部統計，98年至101 年3 月間之實績銷售金額高達13億9,060 萬元，證明系爭商標圖樣「双茶花」，確已因原告長久積極與深度之使用而衍生變化，得以與他人商品形成社會上可認同之區別，具有後天識別性。

二、訴願決定所舉之黑松茶花綠茶、泰山茶花日式綠茶、悅氏茶花綠茶、古道山茶花綠茶等商品，固均以自然界中存在之茶花或山茶花，作為產品性質與成分之標榜。然無論「茶花」或「山茶花」，均為眾所皆知之植物，可食用或入藥、製成茶飲；且其使用之字體大小、粗細一致，整體觀之，顯使相關消費者認為其指定商品含有茶花或山茶花成分，不得獲准註冊。相較原告將系爭商標圖樣「双茶花」文字特別放大，且於業界從未使用「雙」字背後，另標有醒目之紅色圓形圖樣，並將「綠茶」2 字縮小處理，欲引起相關消費者之注意，而特別凸顯、強調「御茶園双茶花」之双茶花，並使之作為相關消費者識別來源之標識之一，期與競爭同業之使用情形明顯有別。再者，單純之茶花或山茶花既已成為飲料界普遍使用之茶飲成分，相關消費者於市場交易時，倘僅觀察單純無標示黑松或悅氏、古道、泰山等標誌之茶花或山茶花部分，顯無法據以識別其係分屬不同之產製來源，不足與其他業者之商品相區別，自不得取得後天識別性。況參加人黑松茶花綠茶廣告係主打花太郎，相關消費者印象中僅為花太郎及減肥效果。而系爭商標圖樣「双茶花」，係原告自創之字詞，非業界通用之茶飲成分，原告所提出之證據資料，足資證明系爭商標「双茶花」已因原告長久積極與深度之使用而衍生變化，得以與他人商品形成社會上可認同之區別，而具後天識別性，「双茶花」一詞已足以指示商品之特定來源。被告未予詳查，以其他同業之茶飲標示態樣，不足以使相關消費者認識「双茶花」為表彰其商品之識別標識云云，其所憑判斷之基礎事實並非正確，基於錯誤事實與審查標準所作成之訴願決定，顯屬違法與不當之行政處分。

三、原告成立於45年間，先後推出維他露P 汽水、舒跑運動飲料等商品，90年間起推出「御茶園」日式綠茶等茶飲系列商品，除陸續在國內取得多件商標註冊外，並支出巨額廣告費，透過電視媒體、報章雜誌刊登「御茶園」系列茶飲廣告，邀請知名藝人廣告代言，且由第391 、403 、415 期管理雜誌所作之調查資料得知，「御茶園」系列商品自95年至98年間，位居我國消費者心中茶類飲料第2 名之品牌。原告復於98年推出「御茶園双茶花」茶飲料商品，除於茶飲瓶身包裝上標有「御茶園」外，瓶身正中間並置有字體粗大鮮明，且佐以圓形紅色底圖設計「双茶花」字樣。標示最醒目「双茶花」部分，顯為相關消費者寓目注視之焦點，其整體文字圖形配置設計與下方標示「烏龍」、「綠茶」等商品名稱，有明顯相區隔，使相關消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列品牌之認知印象，並以双茶花作為區別商品來源之識別標識。「御茶園」係原告之著名商標，經智慧局、本院、最高行政法院及被告均肯認在案，系爭商標文字「双茶花」經原告廣泛行銷已具指向性，其與著名商標「御茶園」結合，依商標整體觀察原則，僅「御茶園」部分之著名性，即可使相關消費者得知商品提供者為原告；加上已使相關消費者認為系列品牌「双茶花」三字，更強化相關消費者對於商品來源指向性之印象。被告將「御茶園」與「双茶花」兩部分割裂判斷，逕認「双茶花」不足為識別標識，不僅違反商標整體觀察原則外，亦故意忽略知名度頗高之「御茶園」足為相關消費者認知商品來源，訴願決定顯有謬誤，實不足採。

四、原告於茶飲瓶身包裝及廣告型態，均以「双茶花」為訴求之重點，使相關消費者之注意力聚焦於此。經原告反覆長期大量合併使用「双茶花」與已具高度識別性「御茶園」商標，使相關消費者得將「双茶花」與「御茶園」或原告產生聯結，並以双茶花作為區別商品來源之識別標識，不會將「双茶花」與「2 倍茶花」相聯結。再者，系爭商標圖樣「双茶花」，縱可解讀為雙倍茶花或茶花加上茶花子之意，然「茶花」與「双茶花」之含義不同。就「双茶花」字面觀之，「双」字一般作為「雙」字之簡寫，有一對、偶數或姓氏等意，「双茶花」之組合予人無限想像空間，無法賦予單一之解釋或字義，「茶花+ 茶花子」、「雙料」僅係解釋方式之一，並非直觀寓目而知之說明。原告戮力推廣「御茶園双茶花」之方式及廣告行銷重點，早逾越茶花之成分、功效說明，完全將「双茶花」視為「商標」型態使用，並賦予系爭商標獨特之意義與品牌認知，而為相關消費者所熟悉，能將双茶花指向商品提供者。準此，訴願決定僅以系爭商標有雙倍茶花之解釋可能，即忽略實際使用中所衍生之新意義與商品來源指向性，顯於法未合。而「御茶園双茶花」系列商品上市至今，未曾有其他廠商使用「双茶花」說明商品或服務，益徵此係原告自創之創意名詞，准許系爭商標註冊並無阻礙公平競爭之疑慮，況系爭商標中文文字部分為「御茶園双茶花」，無礙同業於茶花飲料上使用「茶花」兩字，顯見賦予原告排他權，無礙公平競爭。

五、依本院98年度行商訴字第75號行政判決意旨，所謂表彰商品或服務之交易來源者，係指商品或服務之生產商或提供者，性質上必為自然人或法人，而非商品之本身，商品或服務僅為供辨識之工具，而其背後之生產者或提供者，始為來源者。換言之，藉由商標之表彰，用以在相同或類似之商品中，區別商品或服務之生產者或提供者為何人。倘商標足供相關消費者區別商品或服務之來源為何人，即已符合上開規定，不因指定使用之商品種類更換而有所不同。系爭商標圖樣「双茶花」，既已因原告廣泛使用而取得後天識別性，得以作為與他人商品或服務相區別之依據，則相關消費者視及系爭商標「双茶花」時，自可辨別系爭商標之商品或服務來源為原告，並不因指定使用之商品種類更換而有所不同，故訴願決定未慮及此，顯有失當。準此，原告起訴聲明請求撤銷原決定。

參、被告答辯：

一、系爭商標圖樣「双茶花」，由其字面文義觀之，有「雙倍茶花」之意，而「茶花」為可添加於茶飲料等商品之成分，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，自有說明其商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字。縱使「双茶花」可解為其他字義，惟該字詞亦有「雙倍茶花」之意，屬茶飲料等商品成分之說明文字。況原告於實際行銷系爭商標商品時，一再強調「双茶花」與「雙料」或「茶花+茶花子」之關聯性，自難謂相關消費者一見「双茶花」時不會直接思及「雙倍茶花」，或原告行銷時所強調之「雙料」或「茶花+ 茶花子」。

二、「御茶園双茶花」茶飲料商品本身之瓶身外包裝，係於瓶身右上方載有字體細小「御茶園」，正中間置有字體粗大鮮明，且佐以圓形紅色底圖設計之「双茶花」字樣及字體極為細小之日文「ちゃか」，並在下方標示有字體較小之「烏龍」、「綠茶」等字樣。原告並據此稱其於茶飲料商品上之標示方式已突顯「双茶花」文字，應足使相關消費者認識「雙茶花」為表彰其商品之識別標識云云。惟系爭商標註冊前，市面上常有業者將飲料商品成分之說明文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，俾於相關消費者於選購商品時能一眼即知其商品成分、性質。如市面之「黑松茶花綠茶」、「泰山茶花日式綠茶」、「悅氏茶花綠茶」、「古道山茶花綠茶」等商品，均係於瓶身外包裝上標示公司品牌，並搭配放大標示之商品成分說明。是一般飲料商品普遍於瓶身包裝上將商品成分放大標示之情形下，相關消費者一見飲料商品瓶身包裝之商品說明有關文字，通常視為選購具有特定性質或成分之商品依據，而不會將之作為區別商品來源之識別標識。況原告於實際使用時，其飲料商品瓶身左方亦以明顯文字標示「2倍茶花使用」，易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身上「双茶花」與「2 倍茶花使用」產生直接之聯想，而認「双茶花」係指「2 倍茶花」之意，益難認知「双茶花」為表彰商品來源之識別標識。職是，原告於其茶飲料商品之標示方式，僅能使相關消費者產生商品為「御茶園」所推出含「双茶花」成分之茶飲料商品，而不足以使相關消費者認識「双茶花」為表彰其商品之識別標識。

三、原告自98年至99年7 月間在各大電視臺所播放之廣告短片，其內容主要在強調原告已為相當行銷「御茶園」商標，片中雖附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容亦同時強調「茶花+ 茶花子、雙料更有效」、「茶花+ 茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」。核其廣告整體內容予相關消費者之認知，「双茶花」仍僅為「御茶園」品牌之茶飲料商品，含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明，而難認識除「御茶園」外，「双茶花」亦為表彰原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。故原告縱於電視媒體上密集播放廣告短片，相關消費者仍難透過其內容認識「双茶花」為表彰原告商品之識別標識。另相關平面雜誌媒體、入口網站及活動照片等廣告行銷資料，雖顯示原告有透過壹週刊、時尚玩家、臺灣山嶽、捷運報等平面雜誌媒體及YAHOO!奇摩等入口網站、網路新聞首頁影音互動看板、公車車體等刊登廣告及舉辦贊助各項活動等方式行銷系爭商標商品。惟相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，或將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或僅於相關展場陳列商品與其圖片。而其廣告文宣內容係主打其「御茶園」品牌，其上雖可見「双茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+ 茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，而上開文字易令人聯想「双茶花」源自日本，而為「御茶園」所獨家引進之新產品之印象，且原告於其茶飲料商品瓶身包裝，亦以明顯文字標示「2 倍茶花使用」文字。職是，原告於行銷一再將「双茶花」與「2 倍茶花」等商品成分相關說明連結，易使相關消費者產生其所行銷之商品為「御茶園」品牌，其含有「双茶花」成分之飲料，而「双茶花」係指「雙倍茶花」之直接印象或認知，益難認識「双茶花」為表彰原告商品之識別標識，並可藉此與他人之商品相區別。

四、原告亦未提出系爭商標實際使用於指定之茶葉、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品之證據資料，以供審酌，自亦難認系爭商標圖樣「双茶花」業經原告廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為原告商品之識別標識，而可依修正前商標法第23條第4 項規定排除同條第1 項第2 款規定之適用。原處分機關遽認系爭商標圖樣「双茶花」符合修正前商標法第23條第4 項規定，而無同條第1 項第2 款規定之適用，並為異議不成立之處分，其於法未合。故智慧局認為「双茶花」已取得後天識別性，故准予原告專用，惟此造成其他業者不能用含有「茶花」之飲料，則有侵害商標權範圍之疑慮，應依法聲明不專用，始能准予註冊。準此，被告所為原決定並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人答辯：

一、系爭商標之圖樣由直書之中文「御茶園」與「双茶花」、日文「ちゃか」及設計圖形組合而成，「双茶花」為「茶花」之日文，中文「双茶花」則有「雙倍茶花」之意，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，均有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意，此為原處分機關及被告所認定之事實，故系爭商標屬修正前商標法第23條第1 項第2 款所定有關商品成分之說明文字，依法不得核准系爭商標之註冊。

二、系爭商標註冊前，在市面常見有業者將飲料商品成分之說明文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，俾於相關消費者於選購商品時能一眼即知其商品成分、性質，如黑松茶花綠茶、泰山茶花日式綠茶、悅氏茶花綠茶、古道山茶花綠茶等商品，在飲料商品之瓶身包裝上，將商品成分放大標示之情形下，相關消費者一見飲料商品瓶身包裝之商品說明有關文字，通常係作為選購具有特定性質或成分商品之依據，而不會將視為區別商品來源之識別標識。況原告於實際使用時，係在飲料商品瓶身左方以明顯文字標示「2 倍茶花使用」，易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身之「雙茶花」與「2倍茶花使用」產生直接之聯想，而認「雙茶花」係指「2 倍茶花」之意，無法為表彰其商品來源之識別標識。再者，原告自98年至99年7 月間於各大電視臺所播放之廣告短片，其內容主要均在強調原告已為相當行銷之「御茶園」商標，片中雖附帶提及或可見有「雙茶花」等文字，惟其內容同時強調「茶花+ 茶花子、雙料更有效」、「茶花+ 茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」，其廣告整體內容予相關消費者之認知，「雙茶花」僅為「御茶園」品牌之茶飲料商品，內含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明，而難認識除「御茶園」外，「雙茶花」亦為表彰原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。原告提出之相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，或係將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或僅於相關展場等陳列商品及其圖片，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，雖可見有「雙茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「日本正宗雙茶花概念，御茶園獨家引進」或「天然茶花+ 茶花子精華雙料更有效」等文字，且原告於其茶飲料商品瓶身包裝，以明顯文字標示「2 倍茶花使用」文字。顯見原告於行銷時一再將「雙茶花」與「2 倍茶花」等商品成分相關說明連結，易使相關消費者產生其所行銷之商品，為「御茶園」品牌中含有「雙茶花」成分之飲料，而「雙茶花」係指「雙倍茶花」之直接印象或認知。

三、市面廠商之茶花飲料包裝及相關消費者對於茶花飲料之認知，可知「御茶園雙茶花」在交易上使相關消費者認識其為「茶葉製成飲料」商品標識，相關消費者並非將「雙茶花」當作商標，而係當作商品成分或品名，而系爭商標權人所有之包裝及廣告均以「御茶園雙茶花」合併使用，使相關消費者理解此為御茶園品牌之雙料茶花茶葉製成飲料，且依參加人於訴願程序時所提出之商標訴願書附件六，市售各個品牌有關茶花飲料之包裝，大多以商品名「茶花」作放大字樣，再加上品牌名稱，非如原告所稱其他廠商所使用於商品之茶花圖樣，字體大小、粗細一致。故相關消費者所認知之系爭商標為「御茶園」雙茶花飲料，相關消費者將雙茶花當作商品品項來認知，較符合真實之消費情況，故原告此部分主張，顯無理由。原告所使用之廣告文宣資料，廣泛併有「茶花+茶花子、雙料更有效」、「茶花+ 茶花子、雙料伺候」、「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+ 茶花子精華雙料更有效」等文字，凸顯所謂雙茶花之意就是2 倍茶花、或茶花加茶花子，並非獨創。被告已認定「雙茶花」一詞無法為表彰參加人商品之識別標識，不具後天識別性，則更遑論原告未曾使用之商品。

四、茶花飲料吹起飲料業之炫風，起因參加人於98年4 月1 日推出新產品茶花綠茶，同時以著名電視廣告「花太郎」系列強打廣告，並在報章雜誌、公車、大樓外牆、電梯、捷運車站、車廂、各百貨公司美食街、量販賣場及各網站廣告，商品優質深受消費者喜好，上市至翌年年底，銷售量逾547 萬打，折算零售金額逾16億元，因茶花類飲料受相關消費者青睞，各家廠商紛紛推出茶花相關飲料，系爭商標於同年9 月、10月間趕搭茶花風，並添加茶花子成分，推出系爭商標茶類飲料商品。參加人之茶花廣告費於2009年及2010年，計達9,800 萬元，而原告之雙茶花廣告於2009至2011年底，僅為6,980 萬元，原告之雙茶花廣告之數量明顯少於參加人。則參加人向智慧局申請「黑松茶花」商標，均無法取得後天識別性，原告之系爭商標自不能取得後天識別性。市場上使用「茶花」作為商標者眾多，除參加人之「黑松茶花」商標未經核准外，智慧局在審查案外人之註冊第1376734 、1384330、1427584 號三件註冊商標案時，該等商標雖均聲明「茶花」不在專用之列，然在核駁案外人之第292614、318815、321849、321998號等商標，均因「茶花」為商品說明之文字而不准。「茶花」名詞已為業界廣泛使用，准予原告註冊將會影響其他廠商使用。職是，被告所為之訴願決定，符合商標識別性審查基準及公平原則。準此，聲明請求駁回原告之訴。

伍、本院判斷：

一、本件商標異議爭點：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。原告前於98年10月29日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品，經原處分機關智慧局准予註冊。參加人嗣以系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第2 款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，核認系爭商標之註冊未違反前揭規定，並於101 年2 月24日以中臺異字第990765號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會作成撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分（見本院卷第17至25、34至40頁）。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因系爭商標之申請日為98年10月29日，核准公告日為99年7 月16日，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公佈之商標法為斷，其規範內容大致與現行商標法第29條第1 項第1 款相同。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1 項第2 款規定，而有不應准予註冊之事由；抑是符合修正前商標法第23條第4 項規定之第二意義要件，應准予註冊，本院茲依序論述上開爭議。

二、系爭商標違反修正前商標法第23條第1 項第2 款：按商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第2 款定有明文。所謂商品說明者，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，則不得註冊，不以經營該項商品之一般業者所共同使用為必要。而表示商品或服務之形狀、品質、功能或其他說明者，不得作為商標受到保護，亦不得申請註冊商標。因商品或服務之說明原屬提供商品或服務者，在交易上通常所必須加以描述者。倘准說明性商標申請註冊，無異於允許該商標申請人壟斷說明性商標，致相關市場交易上其他競爭者對其所提供之商品或服務不能據之加以說明，將造成自由競爭市場不公平情事（參照最高行政法院99年度判字第241 號判決）。而說明性或描述性標誌識別性之判斷，應考量個案之事實及證據，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。原告雖主張自然界中並無名為「双茶花」之物種，双茶花為原告之創意字詞，首先使用於茶飲相關商品之知名標誌。系爭商標為暗示性商標，並非描述性商標，而具有先天識別性云云。惟被告與參加人均抗辯稱系爭商標圖樣「双茶花」，由其字面文義觀之，有雙倍茶花之意，而茶花為可添加於茶飲料等商品之成分，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，自有說明其商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字等語。準此，兩造之爭執在於「双茶花」有無先天識別性，故本院自應審究系爭商標圖樣「双茶花」是否為有關商品成分之說明，而有不准註冊事由；抑是為暗示性商標具有先天識別性。經查：

(一)先天識別性：

1.先天識別性之定義：按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，修正前商標法第5 條第2 項、現行商標法第18條第2 項定有明文。故商標之首要要件應具備識別性。所謂識別性，係指依據一般生活經驗判斷，商標所指定使用之商品或服務，就相關消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。一般日常用品或服務，應以一般消費大眾為判斷標準。而專業性之商品或服務，則應以專業人士之觀點判斷是否有識別性。

2.本件以一般消費大眾之標準判斷系爭商標之識別性：系爭商標指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品（見審定卷第2 頁）。準此，系爭商標指定使用之上揭商品，均屬一般日常之食用商品，自應以其一般相關消費大眾作為判斷系爭商標是否具識別性之標準。

(二)双茶花為商品說明：

1.描述性商標與暗示性商標之區別：描述性商標或說明性商標，係指用於直接描述商品或服務之性質、功能、品質、用途、特點或其他有密切關聯者。商標圖樣本身有其固有涵義，其涵義與使用該圖樣商品有關，社會大眾均得使用，用以描述其所生產之商品或提供之服務，不具識別性來源之功能。而暗示性商標，係以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。申言之，以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，即具有先天識別性。反之，倘該文字為既有之詞彙，且該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字原係社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含、譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務的相關特性。

2.系爭商標為描述性商標而不具先天識別性：

⑴双茶花為雙倍茶花或茶飲料添加茶花之說明文字：系爭商標圖樣「双茶花」，依據其字面文義可知，具有雙倍茶花之涵義，而茶花為可添加於茶飲料商品之成分，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，其為說明商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字。參諸原告於行銷系爭商標商品時，強調「双茶花」與「雙料」或「茶花+茶花子」之關聯性（見異議卷第87至88頁）。是相關消費者易將「双茶花」直接思及「雙倍茶花」，或者為「雙料」或「茶花+ 茶花子」，益徵「双茶花」指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，均有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意。職是，系爭商標圖樣「双茶花」文字，直接描述所指定茶飲料商品之成分，依據一般相關消費大眾之認知，係指茶飲料商品成份含有雙倍茶花或茶飲料有添加茶花，並非經相關消費者於運用想像與推理後，始將「双茶花」文字之特定含義與所指定之茶飲料商品特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果。是系爭商標圖樣「双茶花」文字非暗示性商標，相關消費者無法將其視為指示及區別商品來源之標識，故「双茶花」構成系爭商標之圖樣，不具有先天識別性。

⑵雙茶花與2 倍茶花使用間易使相關消費者產生直接聯想：飲料業者通常在市場交易之場合，將其販售之飲料商品成分之說明，以文字放大而置於商品明顯處，俾使相關消費者於選購商品時，能立即知悉其商品成分或性質，如黑松茶花綠茶、泰山茶花日式綠茶、悅氏茶花綠茶、古道山茶花綠茶等飲料商品（見本院卷第26至29頁）。均在飲料商品之瓶身或包裝處，將商品成分或性質放大標示，使相關消費者清楚知悉飲料商品之成分或性質，該等文字屬商品說明，係作為選購具有特定性質或成分商品之依據，相關消費者不致將該等文字，視為區別商品來源之識別標識。經查：

①原告商品瓶身標示2 倍茶花使用無法表彰其商品來源：參諸原告商品之瓶身左方以明顯標示「2 倍茶花使用」文字（見異議卷第88頁），其易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身「雙茶花」與「2 倍茶花使用」產生直接之聯想，認知「雙茶花」係指「2 倍茶花」之意義，其為「御茶園」品牌中含有「雙茶花」成分之飲料，故「双茶花」無法為表彰其商品來源之識別標識。

②原告廣告商標為御茶園而非双茶花：原告廣告文宣上雖可見「双茶花」字樣，然其同時強調「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+ 茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字（見異議卷第87至88頁）。因上開文字易令相關消費者聯想「双茶花」源自日本，而產生「御茶園」獨家引進含有「双茶花」成份之新產品印象。準此，益徵系爭商標圖樣文字「双茶花」為有關商品成分之說明文字，不具有先天識別性。

三、系爭商標未具備第二意義要件：按有商標法第23條第1 項第2 款規定之情形者，倘經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即取得後天之識別性，修正前商標法第23條第4 項定有明文。故商標之標識雖未符合修正前商標法第5 條第2 項規定之識別性，倘經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，使該商標圖樣於原本意義之外，另產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，此稱為第二意義或次要意義。申言之，第二意義之商標圖樣，係指該圖樣之原有意義，雖不具備識別性，然因商標申請人之長期繼續使用，使該圖樣於原有意義外，產生表彰商品或服務之識別性意義，其商標之識別性非其所固有，係事後所取得。原告固主張其經由密集、廣泛及全面性之宣傳行銷方式，足使相關消費者認「双茶花」作為識別商品來源之標識云云。然被告與參加人均抗辯稱原告之廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，並非「双茶花」云云。職是，本院自應審究系爭商標，是否已取得第二意義之識別性？茲討論如後：

(一)描述性商標符合第二意義之要件：判斷是否具備第二意義，得就下列事項綜合審查：1.使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；2.使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；3.使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；4.廣告業者、傳播業者出具之證明；5.具公信力機構出具之證明；6.各國註冊之證明；7.其他得據為認定有識別性之證據。參照現行商標法第5 條、修正前商標法第6 條之規範可知，所謂商標使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1. 將 商標用於商品或其包裝容器。2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。3.將商標用於與提供服務有關之物品。

4. 將 商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。5.以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之。因說明性商標或描述性商標，係使用在直接描述商品或服務之性質、功能、品質、用途、特點或其他有密切關聯者。商標圖樣本身有其固有涵義，其涵義與使用該圖樣商品有關，社會大眾均得使用，用以描述其所生產之商品或提供之服務，不具識別性來源之功能。除非反覆長期使用，對相關消費者已產生商品或服務之聯想，而產生第二意義而具有識別性。職是，原告應舉證證明系爭商標因其反覆長期使用，使相關消費者產生與指定商品之聯想，已取得第二意義而具有識別性。

(二)原告未以行銷目的使用双茶花商標：

1.電視臺廣告行銷御茶園商標之商品：參諸原告提出之電視臺所播放廣告短片可知，其內容主要在強調原告有行銷御茶園商標，片中雖附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容同時強調「茶花+ 茶花子、雙料更有效」、「茶花+ 茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示茶花、茶花子等情（見異議卷第87至88頁）。核其廣告整體內容予相關消費者之認知，係「双茶花」為「御茶園」商標之茶飲料商品，其含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明。職是，系爭商標圖樣「双茶花」文字，並非作商品之商標使用，其不具行銷之目的，故不足使相關消費者認識「双茶花」為其商品之識別標識，而得藉以與他人之商品相區別。

2.平面媒體與網路行銷御茶園商標之商品：審視原告提出之相關平面雜誌媒體、入口網站及活動照片等廣告行銷資料，雖顯示原告有透過壹週刊、時尚玩家、臺灣山嶽、捷運報等平面雜誌媒體及YAHOO!奇摩等入口網站、網路新聞首頁影音互動看板、公車車體等刊登廣告及舉辦贊助各項活動等方式，行銷系爭商標商品等情（見異議卷第128至144 頁）。核其相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者可知，原告將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或者相關展場陳列商品與其圖片，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，其上雖可見「双茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+ 茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，上揭文字易使相關消費者直接聯想「双茶花」為「御茶園」商標所行銷之商品。

3.原告未提出實際使用於指定商品之證據：因原告未提出系爭商標實際使用於指定之茶葉、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品之證據資料，以供審酌，自亦難認系爭商標圖樣「双茶花」業經原告廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為原告商品之識別標識，而可依修正前商標法第23條第4 項規定排除同條第1 項第2 款規定之適用。職是，「双茶花」未取得後天識別性，倘准予原告專用，除造成同業者不能用含有「茶花」之飲料，亦有侵害商標權範圍之疑慮。

(三)行政自我拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言。倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許；反之，事物性質相同者，則不得為歧異之處分或結果。原告雖主張双茶花為原告之創意，自應准予商標註冊云云。然被告與參加人均抗辯智慧局前作成以「茶花」申請商標註冊之核駁處分。經查：

1.智慧局作成商標核駁審定書之前例：公司或個人以「茶花」文字圖樣向智慧局申請商標者，諸如第0322749 號、第0321505 號、第0321717 號、第292614號、第0321998 號等商標核駁審定書所示，可知申請人雖有聲明「茶花」不在專用之列，然智慧局審查結果，認「茶花」為商品說明之文字，不應准許註冊（見異議卷第80至86頁）。再者，參加人之茶花廣告費於2009年及2010年，計達9,800 萬元，而原告之雙茶花廣告於2009至2011年底，僅為6,980 萬元，原告之雙茶花廣告之數量明顯少於參加人（見異議卷第107 至127 頁）。參加人向智慧局申請「黑松茶花」商標，無法取得後天識別性，原告之系爭商標自不能取得後天識別性。職是，原告以「双茶花」申請商標註冊，其申請商標註冊內容，大致與前揭商標核駁案類似，故基於行政自我拘束原則，智慧局自不得為歧異之處分。

2.茶花為業界廣泛使用之名詞：按商標包含說明性文字者，為避免註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，此為聲明不專用，修正前商標法第19條定有明文。參諸上開商標核駁審定書之內容可知，「茶花」名詞已為業界廣泛使用，其為商品成分之說明文字，除不具先天識別性外，原告亦未聲明「双茶花」不專用，倘准予原告註冊將會影響其他廠商使用，將造成不公平之商業競爭情事。

四、本判決結論：綜上所述，本院認双茶花為商品說明，系爭商標為描述性商標而不具先天識別性，而原告未以行銷目的使用双茶花商標，故系爭商標亦未取得第二意義要件。原處分機關審查容有誤會，認系爭商標之註冊符合修正前商標法第23條第1 項第4 項款規定，不適用同法第23條第1 項第2 款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽。準此，原告之主張為不足採，是訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：系爭商標圖樣