最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第472號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第472號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

甲○○

被上訴人

交通部民用航空局桃園國際航空站

代表人

乙○○

訴訟代理人

羅明通 律師

　　　　　　王子文　律師

　　　　　　黃國鐘　律師（兼送達代收人）

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年5月29日臺北高等行政法院96年度訴字第1273號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人（即原審被告）據檢舉，以被上訴人（原名稱為交通部民用航空局中正國際航空站，嗣更名為交通部民用航空局桃園國際航空站；即原審原告）無正當理由，於民國93年10月29日辦理「第一、二航廈設置商業廣告」財物出租招標案（下稱系爭招標案），於該招標案之招標須知中規定，投標廠商須具備實收資本額新臺幣（下同）1億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1億元之廠商參與投標，有限制投標廠商資格之差別待遇之行為，違反公平交易法第19條第2款規定，乃依同法第41條前段規定，以95年3月21日公處字第095023號處分書（下稱原處分）命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處被上訴人罰鍰90萬元。被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審法院96年度訴字第1273號判決撤銷訴願決定及原處分；上訴人不服，遂依法提起本件上訴。

二、被上訴人（即原審原告）起訴主張：㈠系爭招標案雖無政府採購法之適用，惟因法律性質相近，作業上均參採政府採購法之相關規定，該法同樣有避免限制競爭之規定，若參照該法制定投標資格，應認無限制競爭之情事，以維法制序之統一。㈡又上訴人錯誤引用「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（下稱「認定標準」）關於「勞務採購」之例外規定，進而錯誤認定系爭招標資格之訂定違反「認定標準」而構成不當限制競爭，其判斷之依據顯屬錯誤，據此所為之原處分，自有違誤。㈢復依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條及公共工程委員會89年3月28（89）工程企字第89008103號函，可知廠商提出銀行或保險公司之連帶保證金額不得低於「全部採購金額（總標價）」，此適用於系爭招標案情形反而較公司資本額之資格要件遠為嚴厲，是以系爭招標案縱准許以銀行或保險公司出具保證之方式取代資格要件亦無助於競爭之增加，上訴人以此作為認定被上訴人不當限制競爭之依據，亦顯有重大之誤會。㈣又被上訴人有無違反「認定標準」第13條之規定，應以實際上有機會參與該招標案之廠商為認定之依據，而據上訴人所提出之相關公司之公司登記資料，可知符合系爭招標資格之廠商家數至少10餘家以上，是上訴人調查符合投標資格之廠商家數認定顯有違誤；且依公司法第18條第2項公司所營項目亦不以登記者為限，則上訴人逕自以公司登記營業項目作為區辨符合投標資格之唯一依據，該處分所為認定之事實亦有違誤；況系爭招標案對於廠商之公司登記所在縣市並無任何限制，上訴人僅調查臺北市、臺北縣之商業工會，即以之作為符合投標資格之家數，亦屬主觀率斷。㈤又其他符合資格之廠商何以未參與本案投標乙節，其可能之原因甚多，未必係其欠缺戶外廣告經驗，況戶外廣告經驗之欠缺，未必構成廣告公司參與該業務之進入障礙，廠商亦可以業務合作之方式進行互補，是原處分認定符合投標資格其他因欠缺從事戶外廣告經驗致未參與本案投標等節，僅屬臆測擬制之詞，所為判斷顯屬主觀率斷。至於投標家數僅有3家乙節，其原因未必與投標資格限制有關，原處分無任何依據即認係因被上訴人之資格限制所致，亦屬理由之不備。㈥另公平交易法第19條第2款之適用以具有一定市場地位為要件，而原處分並未界定本案之「市場」，究為航空站至航空站之空港市場，或者廣告製作及廣告代理之市場，抑或商品或服務之廣告市場，甚至空間出租市場，僅泛言交通樞紐、廣告媒體、廣告效果、空間出租，甚至商業廣告出租，即依該法處罰，所為處分顯屬主觀率斷，益見違誤等語，求為撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人（即原審被告）則以：㈠依照政府採購法第37條規定精神，投標廠商之財力資格既然得以由履約保證方式取代，被上訴人卻於履約保證金之外，另規定投標廠商須符合實收資本額達1億元之限制，顯然缺乏正當性；又依「認定標準」規定，有關勞務採購，除有特殊情形者外，應以第1年之預算金額訂定資格條件，以避免限制競爭，然被上訴人卻以5年合計預算金額訂定資格條件，顯有違「認定標準」之精神；且經上訴人向臺北縣、市廣告工程商業同業公會查證結果，該公會函知被上訴人並未向其洽詢符合系爭招標資格之廠商數目，而被上訴人就查證過程亦無法提出具體事證，足見其並未依照「認定標準」第13條規定，於訂定投標廠商之特定資格時，事先評估可能符合特定資格之廠商家數。是被上訴人之系爭招標作業，顯僅選擇性參考政府採購法及「認定標準」部分規定，而就該等法規中為避免因訂定投標廠商資格條件造成限制競爭之其他防範措施，則未予參考援引，益徵被上訴人訂定系爭招標廠商之資本額限制並無正當理由。㈡再者，被上訴人係營運我國最主要之國際航線機場，每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，而被上訴人之第一、二航廈設置商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，是第一、二航廈設置商業廣告空間之出租方面，具有顯著之市場力量。又據上訴人向前述公會查詢，其會員中從事戶外商業廣告且實收資本額達1億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6家廠商，而依照柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書所載，合和公司及摩菲爾公司又均係柏泓公司之聯屬公司，柏泓公司、摩菲爾公司及合和公司對外統稱合和交通媒體集團。而實際參與系爭招標案之3家投標廠商，其中天力公司因資本額因素未通過資格審查，故進入比價程序時僅銀河互動網路公司及柏泓公司，要難認為可形成有效競爭，足見被上訴人所訂定投標廠商資本額限制，具有限制競爭之效果。且被上訴人自承該站內部底價評審小組審議最後核定系爭招標案之底價為每年3億元，由柏泓公司得標，決標金額亦為3億元，益見被上訴人於系爭招標案所訂定投標廠商資本額規範，有限制競爭或妨礙公平競爭之虞其限制競爭之效果，則原處分認定被上訴人違反公平交易法第19條第2款規定，並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人之系爭招標案係屬政府公物出租，雖無政府採購法之適用，然因公物出租與採購之法律性質相近，且公物出租之招標規範尚非完備，又上訴人疏未針對財物出租之投標資格訂定任何具體規範以供遵循，因此實際招標作業上，被上訴人僅能參照政府採購法及其相關子法辦理招標作業，而據被上訴人所提出交通部民航局所頒「研議改善本局所轄各航空站商業性服務設施出租經營等收入性招標之作業方式暨相關事宜」會議結論及「民用航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業程序規定」及原處分卷附交通部民用航空局93年8月13日以站務業密字第093S0006030號函之附件等資料，可知被上訴人乃係參採政府採購法暨其相關子法即「認定標準」第5條第1項第3款之「實收資本額不低於招標標的預算金額之1/10」規定，作為系爭投標案之資格限制依據，是以系爭招標案1年之預算金額為3億元，合約期間為5年，共15億元之1/10範圍內制定投標資格須具備實收資本額1億元以上之資格，並非無憑，復參酌系爭招標案因攸關國際形象，金額甚鉅、廠商資格之認定甚為重要，故被上訴人就廠商實收資本額達1億元以上之限制，應認有正當理由，而無違公平交易法之情形；又參以本件依被上訴人系爭招標案之招標須知規定，符合實收資本額達1億元以上，得參與本件投標之廠商，單就臺北縣、市而言，至少即有10餘家，並非如原處分所認定之僅有6家，原處分就此部分之認定亦屬有誤；再查本件實際參與投標之廠商家數為3家，尚難認無競爭性，且無積極證據可資證明被上訴人事前即已知悉僅有3家廠商參與投標，且有故為偏頗由某特定廠商得標之情形，依此尚難認被上訴人有以上揭限制投標廠商資格而為差別待遇行為。復查，上訴人既認定被上訴人有違反公平交易法第19條第2款規定，而對被上訴人予以裁罰，須就被上訴人確有上揭違法事實提出說明及舉證。然被上訴人對其何以就系爭招標案為投標廠商實收資本額須達1億元以上資格之限制，業已提出說明，觀其理由，尚屬正當。是上訴人原處分之論證，有上揭違誤之處，復依現存證據，並無法證明被上訴人確有上揭違反公平交易法第19條第2款情事，上訴人原處分依同法第41條前段之規定，命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，且處被上訴人90萬元罰鍰，於法有違，訴願決定予以維持，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由上訴人另為適法之處分等由，因將訴願決定及原處分予以撤銷。

五、本院按：

㈠、相關法令依據：

⒈公平交易法第19條第2款規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰……無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」。

⒉公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」。

⒊公平交易法施行細則第26條規定：「本法第19條第2款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：市場供需情況。成本差異。交易數額。信用風險。其他合理之事由。」。

⒋政府採購法第36條規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」。

⒌政府採購法第37條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」。

⒍行為時投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱認定標準）第5條規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第2條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：具有相當經驗或實績者，其範圍得包括於截止投標日5年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之2/5，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。具有相當人力者，其範圍得包括投標廠商現有與承包招標標的有關之專業或一般人力證明。具有相當財力者。其範圍得包括實收資本額不低於招標標的預算金額之1/10，或經會計師簽證或審計機關審定之上一會計年度或最近1年度財務報告及其所附報表，其內容合於下列規定者：

⑴淨值不低於招標標的預算金額1/12。⑵流動資產不低於於流動負債。⑶總負債金額不超過淨值4倍。但配合民營化政策之公營事業參加投標者，不在此限。……（第1項）。前項第1款及第3款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；第3款第3目之總負債金額，應扣除依其他法律政府獎勵民間投資金額（第2項）。機關依第1項第1款及第3款以預算金額訂定資格條件者，應於招標公告或招標文件載明預算金額。履約期間逾1年之勞務採購，除有特殊情形者外，以第1年之預算金額訂定資格條件（第3項）。」。

⒎認定標準第13條規定：「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形。」。

㈡、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：

⒈原處分以被上訴人無正當理由，於93年10月29日辦理系爭招標案，依照被上訴人之財物出租公告，該招標案之投標廠商須具備實收資本額1億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1億元之廠商參與投標，有限制投標廠商資格之差別待遇之行為，違反公平交易法第19條第2款規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處其罰鍰90萬元，此原審所確定之事實，足見本件爭議係因上訴人以被上訴人有違反管制規定之行為，而予以處罰，則上訴人自應就被上訴人之行為構成管制之違反，即被上訴人所為系爭標案之投標廠商須具備實收資本額1億元以上之資格限制，已構成公平交易法第19條第2款之「無正當理由」對他事業給予差別待遇之行為，致有「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，負證明之責，如其主張之無正當理由，或有限制競爭或妨礙競爭之虞之情事並不存在，則原處分即屬違法而無從維持。又探究公平交易法第19條第2款禁止「無正當理由之差別待遇」之目的，乃在防止行為人為爭取交易機會，以「優惠性交易條件」破壞該階層之競爭，或因而使相對人有增、減成本等情事，而阻礙或破壞交易相對人階層之競爭；同時，亦著眼於防免經濟力龐大的購買者，利用其有利的交易地位，迫使供應者給予價格優惠，以致於該購買者在其所屬之競爭市場階層，得以藉此獲得不正之競爭優勢。是公平交易法第19條第2款所欲禁止的「差別待遇」行為，僅係針對「無正當理由」之「差別待遇」行為而論，倘具有正當理由，即難謂違反本條款之規定。

⒉經查，本件招標案所訂投標廠商實收資本額1億元以上之資格限制，經被上訴人提出合理說明係參採認定標準第5條第1項第3款「實收資本額不低於招標標的預算金額之1/10」規定，業經原判決詳述其何以得為正當理由之依據，並詳述其係參酌系爭標案之預算金額、執行時間、實際符合投標資格之國內廠商家數及廣告設置攸關國際形象等綜合判斷後，而認為被上訴人就廠商實收資本額達1億元以上之限制，應屬有正當理由，是以原判決既已綜合審酌系爭標案之各項情狀，而非僅憑政府採購法暨其相關子法規定制訂投標資格，即認構成公平交易法第19條第2款所謂「正當理由」之依據，亦非僅以上訴人未對於財物出租之投標資格訂定任何具體規範，即為本案之撤銷，是上訴人指摘原判決有限縮公平交易法第19條及其施行細則第26條規定之適用，復以上訴人應針對財物出租之投標資格訂定具體規範以供遵循，亦有理由矛盾之違誤云云，自非可採。至於公平交易法施行細則第26條規定，公平交易法第19條第2款所稱「正當理由」，應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他合理之事由等作為考量之依據，係指上訴人於認定行為人有無違反公平法之情事時，所應審酌之事項。而非指法院於原處分所主張行為人之行為具備無正當理由之情事外，尚應依職權為原處分調查其他可以認為原處分合法之理由。原判決業已針對上訴人所指被上訴人無正當理由之情事一一指駁，上訴人主張原判決僅因資格限制有依據，而未斟酌前述施行細則規定之ㄧ切情狀，有判決不適用法規或適用不當之違法，即無可採。

⒊又本件「第一、二航廈設置商業廣告」財物出租招標案，與上訴人所提出「中正國際航空站第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」招標案，參原處分卷第9頁及第30頁之財物出租公告，可知其乃分屬不同之招標案，二者不僅出租之財物標的不同，且招標之預算金總額亦有甚大差距，是被上訴人考量該兩不同招標案之差異性，就投標者之財力資格分別訂為實收資本額1億元以上或5千萬元以上，自屬合理，是「中正國際航空站第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」所訂財力資格與本件應無必然關連，則上訴人指摘被上訴人另件「中正國際航空站第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」招標案，與本件招標案時間相近、規模相當、性質雷同，惟該標案之資本額門檻限制卻遠低於系爭招標案，足見本件系爭招標案確有不當限制云云，自無可取。

⒋至於被上訴人固無法提出文書以證明其曾向臺北縣、市廣告工程商業同業公會等查詢符合資本額1億元以上之廠商家數及名單，但臺北市廣告工程商業同業公會中，實收資本額達1億以上者即有9家（按原判決誤計為12家），有被上訴人所提出之公司資料查詢等（附原審卷1第49頁以下）可考，遑論尚有臺北市以外地區之廠商未計入。且系爭招標案投標須知並未限制須從事戶外商業廣告之廠商始能投標（按，投標須知第9項（一）規定投標廠商資格為：「依公司法登記設立之股份有限公司，實收資本額達1億元（含）以上，具有一般廣告設計、製作、代理、工程、食品展示能力與經驗之一般廣告服務業），上訴人自行限縮以從事戶外商業廣告之廠商始符資格，而得出臺北縣、市僅6家即柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6家廠商，且合和公司及摩菲爾公司均係柏泓公司之聯屬公司（姑不論本件招標時間為93年10月，上訴人以柏泓公司90年會計師查核簽證報告記載，相關公司為聯屬公司，其實並不精確），則實際參與系爭招標案之廠商僅3家，其中天力公司因資本額因素未通過資格審查，故進入比價程序時僅銀河互動網路公司及柏泓公司，要難認為可形成有效競爭，其認定事實既有違誤，所形成具限制競爭效果之判斷，即不可採。上訴意旨稱，上訴人係於被上訴人主辦人員及代理答詢律師自始即表示，從事戶外廣告之家數原本就不多等語，向臺北縣、市等廣告工程商業同業公業詢問後，始得知被上訴人之系爭招標於實務上實係需有戶外廣告實績或經驗之限制，是依一般舉證責任分配原則，自應由被上訴人負舉證責任，證明其業已查證系爭招標案實收資本額1億元以上之廠商家數和名單，及實務操作上並無承辦人所稱未加列從事戶外廣告能力之限制云云。按招標決標等程序之進行及決定，本應依投標須知及相關文件定之。投標廠商之資格為招標之重要項目之一，招標人（尤其本件為機關之招標）斷無於投標文件所記載之資格外，另為投標人資格限制之正當理由，其若果實際上有於投標須知等文件外為其他投標須知等文件所無之資格限制，將衍生決標是否符合招標規範之爭議。上訴人僅以被上訴人之承辦人或代理人不甚精準之陳述，即認應以從事戶外廣告之廠商為限，進而為以上判斷，原判決未予採認，並無違舉證責任分配之法則。

㈢、綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人之訴為有理由，將訴願決定及原處分均予撤銷，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異