最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2014號

最　高　行　政　法　院　裁　定

99年度裁字第2014號

抗告人

甲○○

訴訟代理人

徐鈴茱 律師

上列抗告人因與相對人行政院衛生署間醫師法事件，對於中華民國99年4月30日臺北高等行政法院99年度停字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定駁回抗告人之聲請，略以：（一）按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116條第3項固定有明文，然縱使具備「難於回復之損害」、「有急迫情事」形式要件後，實體上仍須略式審查是否「顯無勝訴可能」。若依略式審查結果，抗告人於實體法上顯無勝訴希望，行政訴訟法第116條固未規定此時應駁回停止執行之聲請，但既無勝訴希望，無論抗告人因執行結果所發生之損害多麼巨大並難以回復，因可預見此損害「發生之可能性」趨近於零，實務上逕駁回停止執行聲請者，不乏其例（本院92年度裁字第145、1626、1388、1623、1783號裁定參照）。（二）按「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。

四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」，醫師法第28條之4定有明文，本件抗告人於94年7月至96年11月任職若瑟醫院外科主治醫師期間，確有4次出具不實之診斷證明書供向保險公司申請理賠，而違反醫師法第28條之4第5款之情事，此為抗告人所不否認，相對人因認抗告人違規情節重大，並予最嚴重之「廢止醫師證書」之處分，形式上並未逾越醫師法第28條之4之裁量範圍，難認有何違法，至實質上有無「失當」，固可能經由上級機關予以判斷，但並非行政訴訟審酌之範圍，本件經由實體為略式審查，可知原處分認定事實並無錯誤，適用法律亦未逾越裁量範圍，縱使依形式之利益衡量結果，抗告人「因執行所受無法回復之損害」，大於「行政處分不為執行之損害」，但既然抗告人損害發生之可能性不高（實體勝訴之蓋然性不高），其聲請裁定停止原處分執行，難謂有理由等由，資為其判斷之論據。

三、本院查：（一）按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。依上開法條規定，雖未明定以「非顯無勝訴之望者」為要件，惟如原告提起之訴顯無勝訴之望者，原告將來無從獲得勝訴之裁判，自不致發生「難於回復之損害」之可能，故該要件仍屬當然，不待法條明文規定。是原裁定以聲請停止執行，縱使具備「難於回復之損害」、「有急迫情事」形式要件後，實體上仍須略式審查是否「顯無勝訴可能」乙節，尚無不合。故抗告意旨謂：本案係依行政訴訟法第116條第3項規定，在「行政訴訟起訴前」聲請停止執行，非依同條第2項在「行政訴訟繫屬中」提起停止執行聲請，故應無同條第2項但書「原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」之適用，原審法院裁定顯然適用法條有誤乙節，尚屬誤解而無足取。（二）次查所謂「非顯無勝訴之望」者，係指依原告之起訴意旨明顯、不待調查即足以認定其顯無獲得勝訴之裁判而言，若依其主張須經審查始能得知是否有勝訴之可能時，即不屬之。本件抗告人在實體上主張相對人科處抗告人最重之「廢止醫師證書」之處分，有違憲法保障之「生存權」及行政程序法規定之「比例原則」、「平等原則」，並主張原處分未經醫師懲戒委員會審議，即由相對人自行作成處分，亦有違程序保障之規定等情。經查該等事項均須經調查後始能判斷其主張是否可採，並非不待調查即得認定其顯無勝訴之望，故原裁定以本案略式審查即可認定為顯無勝訴之可能為由，遽予駁回抗告人之聲請，尚嫌速斷。（三）雖查抗告人主張：其在雲林縣四湖鄉經營「家家診所」，如執行原處分將立即停業，而此無預警驟然停業，將造成後續須回診病患無法得到完善之照顧、無法立即安排渠等轉診就醫，抗告人執行醫療業務之地區遠在雲林縣四湖鄉，為醫療資源嚴重缺乏之偏遠地區，廣大病患權益之影響甚鉅。又如因原處分之執行而立即停業，將造成診所員工立即失業而無法維持家計等由，然查抗告人並未提出其在雲林縣四湖鄉開業及該鄉是否僅有其一家診所供鄉民就醫等資料，亦未提出至其診所看診病患多寡、病患何以無法轉院，以及診所雇用之員工任職情形等證明資料，以資證明其主張為真實，已嫌無據。且查現今臺灣各地（包括雲林縣）交通發達，如抗告人之診所停業，其原在其診所就診之患者轉診其他醫院或診所，應不致發生困難。又抗告人診所規模不大，所雇用員工為數不多，縱因抗告人之診所停業亦不致造成大量員工失業之社會問題，況勞工失業後再度就業前，亦有勞工失業補助金得申領，是抗告人主張本件原處分之執行於公益有重大影響云云，依上開說明，顯無可採。末查抗告人並未舉證證明因原處分之執行，對其有何難以回復之損害。（四）綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖未儘妥適，但抗告人之聲請仍不合停止原處分執行之要件，是原裁定駁回抗告人之申請，其裁定結果並無不合，仍應予以維持。從而，抗告意旨難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異