臺北高等行政法院判決

100年12月13日辯論終結

原告

鄭義明

訴訟代理人

黃達元 律師

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）通訊處所：臺北郵政90001號信箱

訴訟代理人

李清舜 通訊處所：臺北郵政90014號信箱

　陳育廷　　　　通訊處所：同上

上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國100 年7 月7日院臺訴字第1000095034號訴願決定，提起行政訴訟，本院關於先位聲明部分，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按訴之追加乃原告於起訴後，於原有訴訟程序繫屬中提起新訴，俾法院得利用該訴訟程序予以審判，以達到訴訟經濟之目的。依行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」查本件原告原起訴之聲明僅為：訴願決定及原處分均撤銷；判命被告應成准予原告民國38年7 月至42年4 月22日之士兵服役軍職年資改支退休俸之行政處分（見本院卷第98頁準備程序筆錄）；嗣於100 年11月24日具狀將原訴之聲明列為先位聲明，而追加備位聲明：確認原告之服役年資為21年9 月又21天即自38年10月11日起至60年8 月1 日止（見本院卷第119 頁及第129 頁之追加聲明狀與言詞辯論筆錄），並據被告於言詞辯論期日陳明同意在卷（見本院卷第130 頁之言詞辯論筆錄），揆諸上開說明，原告於訴訟繫屬中所為備位聲明之追加，自屬具備訴之追加之法定要件。惟其此部分之追加之新訴因欠缺實體判決之要件，本院另行以裁定駁回之，不在本判決之範疇，合先敘明。

二、事實概要：原告前經被告以60年8 月1 日退字第99970 號令以陸軍准尉階級退伍，並以同月5 日（60）公遣字第4875號令核計其服役年資發給退伍金確定在案。原告則接續於99年7 月12日及同年8 月6 日提出陳情書於被告略謂：其始自38年7 月即入伍當兵，實際服役年資為22年，被告以服義務役為由扣除3年之年資，致原告退休年資僅19年，造成原告退休權益受損，請求被告重新核定其退伍年資為22年並核補發退休待遇等語，經被告以99年9 月29日國人勤務字第0990014122號函（下稱原處分）否准所請，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

㈠原告於38年7 月間在中國大陸梅山島為當時之87軍221 師663 團官兵強迫入營當兵，39年5 月奉命轉進臺灣，至60年8月1 日退伍，實際服役年資共22年。原告於退伍前經被告承辦人員告知，被告將扣除原告服義務役年資3 年，屢經原告多年申訴均未獲被告置理，直至99年間始回覆原告。

㈡被告未適用當時之軍官退伍除役實施辦法，而依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條規定辦理原告之退伍案件，完全不符合法令規定。

㈢被告辦理原告退伍案件時從未說明為何將原告22年服役年資扣減為19年；原告退伍時應適用60年3 月7 日公遣字第0064號行政命令，被告（59）求新字第4223號令，以及被告（59）崇法字第2473號令頒軍官退伍除役實施辦法，被告卻誤用59、60年間陸海空軍軍官服役條例，致生本件爭議，被告適用法規已有違誤，竟反稱原告未於5 年時效期間內提出申請，實不合理。

㈣原告數度向被告申訴均未獲回復，不得已始提起本件訴訟，原告有不可抗力事由。原告自38年7 月起入伍，至48年原告已服士兵役6 年，士官役4 年，合計已服士官兵役10年，原告於44年時即已取得士兵兵役服役年資6 年2 月20日，被告豈可依48年始修正之兵役法第3 條規定，扣除原告於44年即已取得之士兵役服役年資，僅計算原告18歲以後之年資？被告剋扣原告18歲以前年資3 年6 月11天，違反法律不溯及既往原則。原告如於18歲以前，因未屆服役年齡，即無服役義務，被告原不應以武力強迫原告入營，自應以原告實際入伍時即38年7 月起算原告之服役年資。

㈤退伍除役為軍職之終結，故辦理退伍應依據軍官退伍除役實施辦法，始屬適法。被告依據59、60年間軍官服役條例辦理退伍除役，有待商榷，如軍官服役條例可據以辦理退伍除役，退伍除役辦法又有何用？依原告60年8 月1 日退伍當時之法令即被告（59）求新字第4223號令及（59）崇法字第2473號令頒之軍官退伍除役實施辦法規定，凡由士官升任軍官，其服役年資連同曾服士官兵役，合計滿20年，依現役年限（為10年，原告服役年資22年，遠超過2 倍現役年限）准比照現役限齡退伍，申領生活補助費及輔導安置，不受陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第8 條規定之限制，並自60年1 月1 日實施。原告之戰友均係依據上開法令辦理退伍，並領取應有之生活補助費，詎料被告對原告退休案件反而依據陸海空軍軍官服役條例辦理，故依據法律不溯及既往原則，48年修正施行之兵役法第3 條規定，不適用於原告在38年入伍之情形，則原告在18足歲前之士兵兵役年資計算，自不生18足歲前後之問題，被告即不得拒發原告在18歲以前服役年資之退伍給與。況兵役法第3 條僅係規定男子年滿18足歲之役年1 月1 日起役，亦即男子年滿18歲有服兵役義務，卻未規定國家可以毫無法律依據即以武力強迫14歲少年入伍，且於退伍時可以不發給14歲至18歲服役期間之退伍待遇，對於原告所處之特殊歷史背景，未滿18歲即被迫強制服役，骨肉分離，如事後又不計算其服役年資，顯失公平。

㈥年資計算與退休俸退除給與計算係屬二事，計算退伍金時，確實應區分軍官、士官及士兵的任期各多少，但計算年資則以全部服役時間之總數為準。60年發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第22條第4 款關於「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給予規定發給之」之規定，係就計算退役時之「可申領金額」而非「年資」為規定，原處分及訴願決定卻誤認為「年資可否合併計算」之規定，顯有違誤。依被告58年8 月8 日頒佈之陸海空軍軍官士官在臺期間退伍除役辦法第6 條第1 項但書及第2 項規定，有關年資之計算，本即可將軍官、士官、士兵役之期間合計，故原告之服役年資應為38年10月11日起至68年8 月1 日止，共計21年9 月21天。

㈦須服役年資核定後，始有退伍金相關權利請求權產生，原告之18歲前服役年資經被告否准計入發給退伍金，請求權當然未曾發生，即無時效起算之問題，本件時效並未起算。又軍人與國家之間法律關係，經我國傳統實務見解認定屬特別權力關係，軍人對於被告作成之處分根本無法提起救濟，直至86年間司法院釋字430 號解釋文首度承認，軍人服軍職權益受損可向行政法院提起救濟，自該時起，特別權力關係對軍人之限制始逐漸趨於法制化，因此被告所為之年資計算，原告根本無從循行政救濟程序提出救濟，更無自該時起計算時效之理由。縱使以86年起算民法15年消滅時效，迄今仍未滿15年時效期間；再者，被告認定原告年資有誤，即應詳予釐清，而非以「時效」為不肯更正之理由；再退步言之，倘屬「因年資計算錯誤，而超給付退休俸」之情形，被告猶可自行更正追回超額給付之金額，時效問題乃發生於追回金額之期間，而非年資可否更正之問題，本件既屬年資短計之情形，被告更正年資核算即無所謂時效逾越。

㈧依56年5 月1 日（56）況真字第2304號發布之陸海空軍服役業務處理手冊附錄四㈠⒉規定略謂：起資規定：以兵籍表經歷欄所記載之初任時間起資等語，可知係以「兵籍表經歷欄所載時間」為計算年資之原則，益證原告主張自38年10月11日起算年資並無違誤，被告卻以但書之內容否准原告未滿18歲前之年資，自無足採。況國軍撤守中國大陸來臺之時間，不分38年或39年均有之，焉能以來臺期間否定未滿18歲以前服役年資之理？再關於被告所述：「『依額退伍』者不適用（59）求新字第4223號令暨（59）崇法字第2473號令頒『軍官退伍除役實施辦法』」部分，固援引（59）崇法字第2473號令頒之軍官退伍除役實施辦法第3 條規定之「現役現齡退伍」、「傷病退伍」或「依額退伍」等退伍除役情形為據，但該辦法第5 條、第6 條規定並未將「依額退伍」之情形排除適用，因此，依額退伍者，依然可以適用第5 條、第6 條有關退休金或退休俸之申領規定。（59）求新字第4223號令係規定「現役年限退伍」，可比照「現役限齡退伍」之規定，擴大「現役年限退伍」之福利，則依舉重以明輕、相同事件應為相同處理之法理分析，依額退伍既屬員額過剩而遭檢討退伍，同具「非自願」性質，且有「資遣」性質，更無減少相應有福利之理由。

㈨原告並非自99年才開始向被告陳情，而係早於60年8 月11日發現退伍待遇有誤，即向臺北管區查詢，經承辦人員口頭回復被告以服義務役為由扣除原告3 年年資，原告數度申訴均未獲置理，現被告又以時效消滅為由刁難原告，實則原告退伍當時並無時效消滅規定，被告不能因法律有漏洞，即趁機影響原告既得之權利，況請求權行使原需雙方互動，單靠原告單方請求而被告無動於衷，時效實已暫停中斷，俟被告回應互動時效始重新啟動。既然法律無時效消滅規定，被告應放寬限制，原告至99年8 月12日始接獲被告回應，本案請求權應自99年8 月12日起算時效等語。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定；被告應作成准予原告38年7 月至42年4 月22日之士兵服役軍職年資改支退休俸之行政處分。

四、被告抗辯略以：

㈠原告於60年8 月1 日退伍，依其退伍當時之法律規定，關於軍官退伍除役之權利事項並無時效消滅之規定，此一缺漏影響法律秩序安定，依司法院釋字第474 號解釋意旨，並貫徹一般請求權行使之平等原則，自應類推適用民法一般消滅時效之規定。故本件請求權自原告退伍離職之次日起算，依民法第125 條之規定，因15年不行使而消滅，原告退伍迄今已逾40年，其請求權業已消滅（最高行政法院90年度判字第2151號、前行政法院89年度判字第1954號判決意旨參照）。

㈡依原告退伍當時（53年6月1日訂定公布，59年7 月29日修正，78年7月8日廢止）之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條規定，軍官享有退伍除役權利自退伍除役之次月份起，經過5 年不行使即消滅，但因不可抗力事由致不能行使者，自該請求權可行使之日起算。而現行陸海空軍軍官士官服役條例（84年8月11日公布，86年1月1 日施行）第41條第1 項本文規定，軍官、士官領取退除給與權利，自退伍之次月起經過5 年不行使而消滅。是本件請求權仍應有消滅時效之適用。原告於60年8月1日以准尉位階退伍時，雖無法律就退伍軍官請領退除給與權利請求時效加以規定，惟嗣後陸海空軍軍官士官服役條例已有明文規定，應自於該條例86年1月1日施行日起5年內行使，原告遲至99年7月12日方為請求，其公法上請求權已罹於時效而消滅，被告否准原告所請並無不合，原告陳稱其有不可抗事由、故本件請求權應自99年8月12日起算云云，顯有有誤解，尚不足採。

㈢依原告退伍時（43年8月16日修正施行）之兵役法第3條規定，以及被告56年5月1日況真字第2304號令頒陸海空軍服役業務處理手冊附錄四第4 條規定，我國男子服兵役之起役時間均為滿18足歲時，起役日期未滿18歲，但確係38年12月底以前隨軍來臺者，自其來臺之日起算役期。原告自承係39年12月底以前隨軍來臺，不符前揭追認起役時間之規定，故原告未滿18歲前士兵役年資不予計入，於法有據。

㈣本件原告退伍金應按軍官、士官及士兵年資分別計發：按原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第21條第2 款規定，軍官退伍時服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實質年資給與退伍金；同條例施行細則第22條第4 款規定，於服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之，故曾服軍官、士官、士兵役者，退除給與應分別發給，原告退伍時軍官與士官士兵退除給與之請求權基礎不同，係分別核發，不得併計。原告陳稱前開規定係退役時計算可申領金額云云，顯屬誤解。原告經核定軍官役年資8年7個月、士官役年資7 年、士兵役年資2年8個月，業經60年公遣字第4875號令按退伍當時待遇分別發給軍官、士官、士兵年資退伍金，核屬允當，原告稱被告違反法律不溯及既往原則云云，尚不足採。

㈤被告（59）求新字第4223號令及（59）崇法字第2473號令頒軍官退伍除役實施辦法規定略以：凡由士官升任軍官，其服役年資連同曾服士官兵役合計滿20年者，依現役年限退伍准比照現役年齡退伍，申領生活補助費不受陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第8 條規定限制，並自60年1 月1 日起實施。原告係因員額過剩，經檢討依額退伍，故與上開規定適用對象應為「依現役年限退伍者」有異，自無前開規定適用餘地。原告援引上開規定以為論據，顯有誤解。又依原告退伍當時之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第5條第4 款及第6 條規定，志願輔導救業者，於尚未輔導或自行就業期間，或經鑑定合於就醫標準而在醫院治療期間，得暫支給生活輔助費，至多3 年，屆滿3 年者由被告或各總部依其年資改辦退伍金或退休俸，原告並不符上開支領生活補助費之規定，原告據以請求改支退休俸，為無理由。至於原告援引其他退伍人員案例以為論據，實與本案無涉等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造爭執要點為原告請求被告應核付其38年7 月至42年4 月22日之士兵服役軍職年資改支退休俸，依法應否准許？

六、本院判斷如下：

㈠按原告退伍時之86年2 月2 日修正前兵役法第3 條第1 項前段規定：「男子年滿18歲之翌年1 月1 日起役，至屆滿45歲之年12月31日除役。」59年5 月28日修正施行後，88年5 月5 日廢止前之陸海空軍軍官服役條例第21條第2 款、第3 款規定：「軍官退伍時之給與如左：二、服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2 款規定給與退伍金。」60年5 月1 日修正施行，88年6 月16日廢止前之同條例施行細則第22條第1 項第4 款規定：「本條例第21條所定按軍官現役實職年資計算退伍除役之給與，依左列規定：四、在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」59年8 月8 日被告（59）崇法字第2473號令頒之陸海空軍在臺期間退伍除役實施辦法第4 條第1 款、第2 款規定：「合於前條退伍除役之軍官，依其合於支領之待遇及安置類別區分如左：一、退伍金。二、退休俸。」第5 條第1 款、第2 款規定：「退伍除役軍官除現役年限及現役最大年限退伍者外，於退伍時，均依左列規定辦理：一、具有生活或就業保證者，得申請發給退伍金。二、尚無生活或就業保證者，依志願核發退休俸或由行政院國軍退除役官兵輔導委員會……予以輔導就業。」第13條第1 項前段規定略以：「退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不得再予變更……。」

㈡經查：原告原任職國防部心理作戰總隊陸軍准尉心戰官，經被告以60年8 月1 日退字第99970 號令於60年8 月1 日退伍，並以同月5 日（60）公遣字第4875號令核定其軍官、士官及士兵之服役年資各8 年7 個月、7 年1 個月與2 年8 個月9 日，而發給退伍金確定在案。原告則接續於99年7 月12日及同年8 月6 日提出陳情書於被告略謂：被告未將其18歲以前之服士兵年資核定軍職年資發給退伍金，損害其權益，請求被告重新核定其退伍年資為22年並核補退休待遇云云，經被告以原處分否准所請，原告提起訴願，復經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附原告之榮民證及身分證正反面影本（見本院卷第20頁）、原告之兵籍表（見本院卷第40、41頁及原處分卷三第22至24頁）、被告核發予原告之60年8月1 日陸海空軍軍官退字第99970 號退伍令（見本院卷第21頁）、原告60年3 月11日支領退伍給與申請書（見本院卷第37頁及原處分卷三第21頁）、被告60年8 月5 日（60）公遣字第4875號令（見本院卷第38頁）、原告之退除給與名冊（見本院卷第39頁）、原告之陳情書（見本院卷第43至46頁）、原處分（見本院卷第15頁）、行政院100 年7 月7 日院臺訴字第1000095034號訴願決定（見本院卷第16至19頁）等件可稽，堪予認定。

㈢原告雖以前開情詞主張渠對被告仍享有上開公法上之士兵服役軍職年資改支退休俸之請求權云云，惟：

⒈原告係於60年8月1日退伍，自應適用當時有效之法令作為核定服軍職年資及發給退伍金之準據，而依前引86年2月2日修正前兵役法第3條第1項之規定，役男係以年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿45歲之年12月31日除役，再據被告56年5月1日況真字第2304號令頒陸海空軍服役業務處理手冊附錄四第4 條規定，我國男子服兵役之起役時間為滿18足歲，如起役日期未滿18歲，須確係38年12月底以前隨軍至臺灣者，始得自其來臺灣之日起算役期。則本件原告既係39年以後始隨部隊至臺灣，被告適用上開法令規定，未將其在18歲以前之服士兵役年資核定為軍職年資發給退伍金，於法尚無不合。

⒉復按行政程序法90年1 月1 日施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1 項規定之適用，惟公法上請求權與私法上請求權在性質上固有差異，然二者仍具有共通之原理，因此私法上關於一般法理之規定，當可適用於公法關係，且因時效制度與人民權利義務有重大關係，其目的在於尊重既存事實狀態及維持法律秩序安定，與公益至為相關，屬憲法上法律保留事項，應以法律明文規定，不得由行政機關以命令定之，自應依債權之性質不同，分別類推適用民法第125條至第127 條之規定；再者，若經類推適用民法時效期間規定之結果，迄於行政程序法施行日止，其時效尚未完成，殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定之5 年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131 條第1項關於5 年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5 年之目的，以使法律秩序趨於一致；又基於國家公權力所形成之法律關係須儘速安定及明確之特性，關於公法上之請求權時效完成之法律效果，並不類推適用民法第144 條關於抗辯權之規定，而應採行權利消滅主義，亦即公法上請求權，因時效完成即當然歸於消滅，而非僅生債務人得拒絕給付之效果（司法院釋字第474 號解釋意旨、最高行政法院95年8 月22日庭長法官聯席會議決議意旨及最高行政法院96年度判字第914 號判決要旨參照）。準此以論，本件原告上開主張之18歲以前服士兵年資退伍金請求權，自被告於其60年8 月1 日退伍核給退伍金後，即得向被告行使該權利，則其遲至99年7 月12日始向被告請求核發，核諸上開說明，顯在行政程序法施行之前，已罹於15年之時效消滅期間，並無殘餘之時效期間甚明。

㈣是故，本件原告上開主張之公法上請求權，非但與其退伍當時之相關法令規定不符，且已罹於時效消滅，被告否准所請，自屬適法有據。

七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告對於原告請求補發38年7 月至42年4 月22日服士兵役年資退伍待遇之申請案件，作成原處分予以駁回，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判命被告應作成准予原告38年7 月至42年4 月22日之士兵服役軍職年資改支退休俸之行政處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴（先位聲明部分）為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭