最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二一五一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二一五一號

再審原告

甲○○

再審被告

陸軍總司令部

代表人

陳鎮湘

右當事人間因有關國防事務事件，再審原告對本院中華民國八十八年十月七日八十八

年度判字第三六四三號判決提起再審之訴。本院判決如左：

主文

事實

緣再審原告係陸軍政戰少校，於民國六十三年十一月一日退伍。嗣先後於八十五年三月九日、九月五日、八十六年四月二十五日分向總統、副總統、行政院長、國防部長等請求補發七年士官役退伍金及併計軍士官年資發給退休俸，經轉由再審被告所屬人事署以八十五年四月二十四日信守字第○五九八四號、八十五年十月十六日信守字第一七一三○號簡便行文及八十六年六月四日信守字第一一一九二一號書函否准所請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十八年度判字第三六四三號判決（下稱原判決）駁回。再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（修正前之第二十八條第一款）之再審原因，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨略謂：一、按行政法院判決具有行政訴訟法第二十八所列各款情形之一者，當事人即得對之提起再審之訴，此觀該法條之規定甚明。然本件再審原告係依下列條令請求其權利，故應屬適法之行為。㈠、八十四年八月十一日公布之陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第五項：「五十九年七月一日以後退伍除役之軍官、士官其退除給與，比照公務人員發給退休金，其他現金給與補償金」。㈡、同條例第四十條第三款：「凡以往服役滿二十年之退役軍官，其士官年資可以合併，以增加其收入奬勵其後進」，從文字上釋義，應無時間期日之限制。㈢、八十五年九月十三日，經立法院審議通過之軍人撫卹條例，退除部份第六條：「本條例施行前核定支領生活補助人員，合於支領退休俸條件者」，其未支領退除給與之士官兵年資，得併計軍官年資、支領退休俸。本人雖支領退休俸，但未領士官兵退除給與，依法其士官兵年資可以合併。㈣、八十四年一月二十六日公布之戒嚴時期人民受損權利回復條例。故顯見鈞院原審依七十年六月二十九日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條，而駁回再審原告之訴，顯屬判決不適用法則，為違背法令。二、原審判決理由違誤：原審依民法第一百二十五條：「請求權，因十五年間不行使而消滅．．．」

及七十年六月二十九日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅．．．」

而遽認原告之請求權罹於時效而消滅。然查再審原告請求所依據之法條，係屬民國八十四年以後公布施行之法條，故請求權顯無罹於時效而消滅。因此，再審原告殊難懸揣。三、次查，依陸海空軍軍官士官服役條例第四十一條：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年未行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算」，然再審原告，雖於民國六十三年十一月一日退伍，但再審原告所請求之依據且援用之法條，係於八十四年以後公布施用，顯「不可抗力事由，致不能行使者」之責任歸屬現行法令遲至八十四年以後公布施行，非再審原告所能抗拒，故當應自八十四年法令公布以後起算再審原告之請求權時效方屬適法，故本案之再審原告於法定期限內請求其權利，應認合法。四、原告雖係民國十五年十一月一日出生，但民國三十年十一月一日入伍（服士官役），民國三十七年四月一日起服軍官役至民國六十三年十一月一日退伍，故全部服役年資為三十三年非再審被告答辯文中所述之軍士官年資。再則再審原告雖領得士官年資之退伍金陸仟叁佰元。

但此退伍金如何核算予再審原告之士官退伍金，再審被告從未敍明。顯有玩弄權法之嫌，故再審原告所領之士官兵退伍金（陸仟叁佰元）顯有誤，士官兵年資未合併，顯為鐵定之事實。五、再則依再審被告答辯文中之人事署書函第四點：「有關士官年資可併計軍官年資支領退休俸之規定，係自民⒎⒈開始辦理，台端民⒒⒈退伍，故不合將士官年資併計軍官年資」，此一法令之制定，未論功過是非，將七十年七月一日前退伍者之法定權益侵害、剝奪不得享有，而七十年七月一日後退伍者，皆享有此特權，同為中華民國退伍軍人，而功在國家，資優歷久，卻不能享有同等之待遇，天理何在，正義是非何存？有違憲法，賦予人民平等之權益事實炯然，故核該規定與憲法牴觸，自屬無效之法令。退萬步言之：依據憲法第五條、第七條、第十五條之規定，有違平等之事實與精神，明顯不公，且其生存權、財產權遭遇非法之侵害時，依憲法第二十四條規定，人民就其所受損害，自得請求國家賠償，故再審原告之請求，顯然以憲法為依據，並無不當。六、綜上論結，本案具有行政訴訟法第二十八條第一款之再審原因，至為明顯，而原判決適用法規顯有違誤，自應廢棄，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。

再審被告答辯意旨略以︰一、再審原告係民國十五年十一月一日出生，六十三年十一月一日支領退休俸（百分之八十七）退伍，服役年資：軍官年資二十六年七月、士官年資三年五月；士官年資另發退伍金六、三○○元在案。二、依五十六年五月一日國防部（）況真字第二三○四號令頒「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官兵退伍除役年資計算審查規定」第四條第一項第一款規定：「時已屆滿十八足歲者—如未屆滿十八歲者，自屆滿十八歲之翌年一月一日起資」；依前開規定，再審原告係十五年十一月一日出生，其服役起資日應為民國三十三年十一月二日，退伍日為六十三年十一月一日，服役年資計三十年，與署存資料無訛。三、按民六十年五月一日行政院台六十防字第三八七五號令訂定發布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」

第二十二條第一項第一款：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，．．．」及第四款：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之」，致再審原告之士官年資，未併計軍官年資，另發退伍金，從而再審被告人事署八十六年六月四日以信守字第一一九二一號函函覆否准所請之處分，並無不當，請駁回再審原告之訴等語。

理由

按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（即修正前之第二十八條第一款）所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理。私法規定表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，本院五十二年判字第三四五號著有判例。私法上財產方面之法律關係，著重於經濟價值之權利義務關係，公法上之財產關係亦同。民法總則關於時效消滅規定，乃關於請求權之一般法理規定，於公法上之財產請求權，公法如未另為規定，亦應有其適用。又民法第一百二十五條：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」本件再審原告原係陸軍政戰少校，於六十三年十一月一日退伍，嗣於八十五年間向再審被告請求補發其七年士官役退伍金及併計軍士官年資發給退休俸，為再審被告所否准。再審原告不服，循序提起行政訴訟，原判決以：查再審原告六十三年退役時之退除役法令並無關於退除役請求權之時效規定，應適用民法時效規定，再審原告遲至八十五年始請求補發，已逾前開時效期間，其請求權消滅。次查行政院七十年六月二十九日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條前段規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之．．．」該施行細則係主管機關依據陸海空軍軍官服役條例第三十三條授權所制定。上開規定制定於再審原告退役之後，固不能溯自再審原告退役得請求士官役部分之退伍金及士官、軍官年資合併計算退役金之時起算時效，但至遲應自上開規定生效之日起算五年時效。再審原告於八十五年始申請補發及併計軍官士官年資計算退役金，其請求權依上開規定，亦已因時效而消滅。至陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第三項規定，對五十九年七月一日以後退除役之軍、士官比照公務人員發給其他現金給與補償金，係法律明文規定追溯補償，再審原告得否請求該補償，乃另案問題，尚不得據以主張業已消滅之請求權得回復請求。原處分否准所請，一再訴願決定依上開陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條前段規定，認原告之請求權罹於時效而消滅，遞予駁回，俱無違誤。再審原告之請求權既已消滅，則原核給之退伍金或軍、士官年資未合併計算是否妥適等實體問題即無庸審酌。其訴請撤銷非有理由，而駁回其前程序之起訴及附帶損害賠償之請求。殊無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸情形。再審原告訴稱其請求之依據為八十四年八月十一日公布之陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第五項、第四十條第三款、軍人撫恤條例及戒嚴時期人民受損權利回復條例等規定，並無請求時間之限制。至陸海空軍軍官士官服役條例第四十一條雖規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」惟該法令係於再審原告六十三年十一月一日退伍後始公布施行，對再審原告而言，係不可抗力事由，致不能行使，故應自該法公布後起算再審原告之請求權時效，方屬適法云云。查再審原告係於六十三年十一月一日退伍，其退伍金、退休俸或退除給與，依實體從舊原則，應依當時之陸海空軍軍官服役條例及其施行細則之規定。依六十年五月一日行政院台六十防字第三八七五號令訂定發布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第一款：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，‧‧‧」及第四款「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」再審被告已發給再審原告軍官退休俸，士官年資另發退伍金

六、三○○元在案，與當時法規並無不合。再審原告主張應依八十四年八月十一日公布（八十六年一月一日施行）之陸海空軍軍官士官服役條例第四十條第三款規定併計其士官役年資發給退休俸，惟查陸海空軍軍官士官服役條例第四十條對於該條例施行前原支領生活補助費者，於該條例施行後因併計軍官役、士官役、士兵役年資逾二十年以上，如何改支退休俸乙節，已一一明定其計算給予之方式，且同條例第三十九條第一項復明定：「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」足見立法意旨明定對於同條例第四十條所規定併計退除年資，不得溯及既往，應自該條例施行後始能適用，再審原告仍執詞主張應依該條例第四十條第三款規定併計其士官役年資，洵無足採。至同條例第三十九條第五項規定對五十九年七月一日以後退除役之軍、士官比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金，係法律明文規定追溯補償，再審原告得否請求該補償，乃另案問題，尚不得據以主張其退休俸亦得依於其退伍後始公佈施行之陸海空軍軍官士官服役條例第四十條規定併計其士官役年資。至軍人撫恤條例及戒嚴時期人民受損權利回復條例，其適用對象與適用事由，均與軍官、士官之退除給與無關，再審原告尤不得依該等規定請求。又實體從舊，為法律之適用原則，目的在維持法律之安定性，與憲法上之平等原則無涉。而請求權之有無，應依實體法，尚不得泛稱依憲法之平等原則為請求之根據。況再審原告六十三年退役時之退除役法令並無關於退除役請求權之時效規定，原判決以民法總則關於時效消滅規定，乃關於請求權之一般法理規定，於公法上之財產請求權，公法如未另為規定，亦應有其適用，認再審原告遲至八十五年始申請補發及併計軍官士官年資計算退休俸，其請求權已逾上開時效，而駁回其前程序之起訴及附帶損害賠償之請求，並無適用法規錯誤之情事，本件再審之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官曾　隆　興

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬