臺北高等行政法院判決

102年1月9日辯論終結

原告

臺灣產經股份有限公司

代表人

阿南孝司（董事長）

訴訟代理人

陳明欽 律師

複代理人

蔡秉叡 律師

被告

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁（縣長）住同上

訴訟代理人

陳忠材

　黃家煖

　林武順　律師

上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101年6 月1 日衛署訴字第1011600025號、101 年6 月4 日衛署訴字第1010008100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）100 年12月30日在花蓮縣○○鎮○○路○段○○號聚集民眾，推銷販售關之寶食品、效能型內褲（女性用）及效能型內褲（男性用）產品，經被告審認其宣傳內容均涉及醫療效能，乃以原告推銷販售關之寶食品有違反食品衛生管理法第19條第2 項規定情事，依同法第32條第1項規定，以101 年3 月1 日府衛藥字第1010034122號行政處分書（下稱原處分一），處原告新臺幣（下同）50萬元罰鍰；並以原告推銷販售效能型內褲（女性用）及效能型內褲（男性用）產品有違反藥事法第69條規定情事，依同法第91條第2 項規定，以101 年3 月1 日府衛藥字第1010034124號行政處分書（下稱原處分二），各處原告500 萬元罰鍰。原告不服原處分一、二，分別提起訴願，均遭駁回，遂一併提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告將員工訓練、教育視為公司經營之一環，除於販售場地張貼大型海報提醒民眾原告不販售藥品外，並要求員工宣傳商品時不得涉及療效與誇大不實之販售行為，於員工工作區亦張貼宣傳販售之注意事項，顯已善盡預防員工觸法之能事。○○○○吳建宏為追求銷售業績，對消費者為系爭產品說明時涉及誇大、具有療效之言論，違背原告指示，於案發後已遭懲處，其銷售系爭產品時雖存有故意過失，惟此係員工個人行為，且原告已善盡上開防止員工觸法之能事，自無違反藥事法、食品衛生管理法之故意過失，被告以原告為處分主體所為裁罰，顯非合法。

㈡吳建宏係出於增加銷售業績之單一目的，以單一福袋為推銷標的，而效能型內褲之宣傳均係以其帶有負電子之特性，於接續時間內對在場民眾推銷，彼此間具有時空密接性存在，前後舉動間難以切割，屬自然一行為，不應以販售產品之種類有3 樣，即認有3 次宣傳療效之行為，被告以販售之商品不同而認定為數行為，顯有評價錯誤而就單一行為重複處罰之情形。況效能型內褲（男性用）及效能型內褲（女性用）產品，除色彩不同外，其餘包裝尺寸、圖案設計、售價等均相同，實為同一性質產品。又依行政刑罰行為數理論判斷，其是否應評價為一行為，係以行為人主觀犯意為基礎判斷。吳建宏既係為效能型內褲之推銷行為，而僅就男女生理構造不同，而區隔其使用效果，實不應據此認定係二推銷行為。

㈢原告銷售之關之寶、效能型內褲，相對於坊間聲稱可治百病、袪癌症之藥品，對國民健康危害程度較低，尤其效能型內褲僅係預防功效，與重症疾病治療無涉，延誤就醫或危害人體之風險趨近於無，所受責難程度低微，且被告就食用之健康食品關之寶，僅課處50萬元罰鍰，就日常生活使用之效能型內褲，竟處1,000 萬元罰鍰，兩者健康危害程度高低有別，裁罰金額卻完全相反，被告顯未依責難性高低決定裁罰金額。又效能型內褲之單價僅250 元，被告裁處1,000 萬元罰鍰顯與原告因販售該產品所獲之利益失衡，且參酌臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁量基準附件㈣處理違反食品衛生管理法統一裁罰基準表㈢及多數實務裁罰結果可知，原告過去鮮有裁罰紀錄，今因首次違反食品衛生管理法第69條、藥事法第19條規定即遭課處總計1,050 萬元罰鍰，顯有未當。另被告以營業額認定原告資力，已有不妥，而原處分裁罰金額亦逾原告資本額四分之一，直接影響原告存續。準此，原處分顯違反行政罰法第18條、行政程序法第7 條及憲法第23條比例原則，並有裁量濫用之情。

㈣依被告答辯狀所示，係以原告曾因食品標示不符、違規販售醫療器材遭處分，且民眾檢舉原告先以廉價產品取得消費者信任，再推銷高價產品，可見原告所為係連續性、全國性之惡性行為，遂予以重罰云云。惟原處分書中均未提及上開理由，亦未給予原告陳述意見之機會，且原告業就上開食品標示不符及違規販售醫療器材之行為予以改正，再無違犯之可能，況該二行為與本件性質、事實、理由均大相逕庭，本件卷內亦無被告所稱多次檢舉之紀錄，及查證原告銷售情形之相關資料，被告上開加重裁罰之理由，顯未經查證而流於恣意，且於原告提起行政救濟時，方陸續補充，除有理由不備或得撤銷之瑕疵外，亦違反行政程序法第38條、第39條、第43條及第96條規定。

㈤被告就本件適用藥事法第69條規定如何造成更嚴重之延誤就醫風險，及本件有何需加強保護之法益，均未經說明，不足以構成加重裁罰之正當理由。況且效能型內褲係日常穿戴之物品，吳建宏係以其具有負電子之特色，可預防攝護腺肥大、消毒殺菌等預防疾病效果為宣傳行為，並非治療現存疾病，倘使用者發生攝護腺肥大或感染等症狀，即知該等產品並無所宣傳之預防效果，理應立即尋求治療，並無延誤就醫之風險。又經濟損失並非醫療法規所欲保護之法益，衛生局權責亦非維護地區經濟安定，以經濟損失作為本件加重裁罰之理由，除有不當連結禁止之違法外，將經濟因素納入考量而加重裁罰，亦逾越機關權限而有明顯瑕疵等情。並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告則以：

㈠○○○○吳建宏於宣傳販售食品關之寶所用字詞，食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表，其違反食品衛生管理法第19條規定至為明確。又本件效能型內褲（女性用）及效能型內褲（男性用）均非屬藥事法所稱之藥物，依法不得為醫療效能之宣傳，原告卻於推銷產品時宣傳其具有醫療效能，已足使一般消費者誤認使用該產品，可達到改善、減輕或治療所述症狀，屬違規藥物廣告，應無疑義。準此，被告依行政程序法規定，就民眾檢舉所提供之食品、產品及廣告錄音檔等事證進行調查，並予原告陳述意見之機會，經審認原告涉及醫療效能之違規事實，而以原告為處分主體予以裁處，自屬有據。

㈡吳建宏販售關之寶食品及效能型內褲（女性用）、效能型內褲（男性用）產品，廣告內容均提及醫療效能，分別違反食品衛生管理法第19條第2 項及藥事法第69條規定，因該二法條係針對不同違法態樣加以規範，原告就不同產品做出不同應受規範之行為，其行為目的業已因產品性質不同而產生不同之裁罰依據，不宜因其係福袋內含物而認係一行為。又原告實際上並未出售福袋，而係要求在場人員協助販售，並逐一說明各項產品效用及價格，顯係針對各項產品進行說明作為，而產生宣傳療效之作用，即非銷售行為，自不應以銷售行為做一行為之認定，而應就其產品數分別看待。況原告明確分析說明效能型內褲（女性用）與效能型內褲（男性用）產品之特色，其既已分別男女而有不同，是即產品本身有其性別特徵而不宜混用，自非同一性質之產品。準此，本件係屬不同產品、不同廣告內容，違反不同法規，自非屬同一行為，被告對之分別裁處並未違反一行為不二罰原則。

㈢原告誇大物品效用或宣傳醫療效能，並以贈品吸引群眾購買，進而利用群眾協助宣傳，擴大其營業額，所得利益極為龐大，可見其財力雄厚。且本件原告係以包裹手法推銷各項產品，除擴大利潤外，亦有擴大危害之風險，不宜以單一品項之價格予以判斷或換算經濟利益。又民眾經常檢舉原告以聚集老人兜售產品並兼以消費者見證之手法推銷，其先以銷售誇大產品功效之廉價商品，獲取民眾信任，漸進式的推出高價商品，以特價、優惠等方式來挑起消費者購買宣稱療效商品之慾望，此等以違規廣告誘使民眾以金錢購買相關產品，非但損及民眾消費權益，亦恐延誤病患就醫時程，嚴重影響個人身心健康及家庭經濟重創，更造成醫療資源龐大支出。而原告於全省有64個聚集老人推銷產品之販售場所，100 年間即有食品標示不符、違規販售醫療器材之違規情事，如今又違規販售宣稱具醫療效能之產品，足證其所為係全國性及連續性之惡性行為。被告乃就原告應受責難程度及所生影響等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性與急迫性，予以重處，並無罰鍰過高之情事。

㈣原告係以集團連鎖方式於全台進行同步行銷，並透過現場民眾協助宣傳販售，此為原告既定之教育訓練及銷售策略，民眾為取得原告提供之感謝品，將依原告對產品之說明內容，以第三人證言方式進行推銷，此將衍生更多且無法預估其範圍與數量之違法行為，並造成人民經濟上不當支出而對其整體財務產生影響，所生危害程度實難測量，絕非得以產品價格換算。準此，本件不應以品項單價與罰鍰額度之數據進行比較，而應考量違法行為所帶來之風險。原告推銷福袋之手法不僅有降低參加說明會人員就醫意願之情形，更造成不特定多數人因信賴其誇飾之療效而延誤就醫之風險。另原告於100 年間曾因食品標示違反食品衛生管理法、未經核准販賣醫療器材違反藥事法而遭裁處，原告以各種違規手法推銷產品，其危害程度極深等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告有無故意或過失？被告所為裁處有無違反一行為不二罰原則？有無違反比例原則？茲分別論述如下。

五、本院之判斷：

㈠原告違反食品衛生管理法部分(即原處分一)：

⒈按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「違反第19條第1 項或第3 項規定者，處新臺幣4 萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰……。」食品衛生管理法第19條第2 項、第32條第1 項定有明文。又按行政院衛生署94年3 月31日衛署食字第0940402395號函修訂食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表載明：「壹、不得宣稱之詞句敘述：1.詞句涉及醫療效能：⑴宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形……。⑵宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分……。⑶宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效……。」

⒉經查，原告於100 年12月30日在花蓮縣○○鎮○○路○段○○號所開設之○○店，由所屬員工吳建宏向店內聚集之民眾推銷販售標明為食品之產品關之寶，其為宣傳時宣稱「…外面的維骨力大概只有葡萄糖胺而已，可是這個的話葡萄糖胺、軟骨素還有膠原蛋白裡面都有，…有人吃關之寶吃得很好，原本他走路都會一跛一跛的，可是現在都不會了，現在他走路都很正常了，而且風濕性關節炎也不見了，…，有時候全身酸痛，吃個幾天不會痛了，…。」等語，所使用之詞句內容涉及醫療效能之事實，有推銷現場照片、關之寶產品照片、廣告錄音內容譯文、檢舉人訪問紀要等件附卷可稽（見原處分卷第119-124 頁、第130 頁、第159 頁），原告就該廣告錄音內容譯文之真正亦不爭執，則原告有違反食品衛生管理法第19條第2 項規定之情事，洵堪認定。從而，被告依同法第32條第1 項規定，以原處分一裁處原告50萬元罰鍰，於法並無不合。

⒊原告雖主張其已善盡訓練、教育及預防員工觸法之能事，本件係屬員工個人行為，原告並無違法之故意過失，不應以其為處分對象云云。經按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7 條定有明文。蓋法人、非法人團體、中央或地方機關或其他組織實際上之行為，仍須藉由其代表人、管理人、職員、受僱人或從業人員為之，而無法親自為之；且上述人等所為行為之利益，亦常歸屬於法人、非法人團體、中央或地方機關或其他組織；此外，職員、受僱人或從業人員為一定行為時，往往出於法人或非法人團體之意思決定，即便非出於法人或非法人團體之意思決定，法人或非法人團體對於其職員、受僱人或從業人員本有監督義務，故乃規定代表人、管理人、職員、受僱人或從業人員之故意過失，推定為該等組織之故意、過失。查吳建宏係○○公司○○店之○○，為原告之受僱人，此為原告所不爭執，吳建宏明知關之寶係為食品，竟於推銷販售時為醫療效能之宣傳，其有違反食品衛生管理法第19條第2 項規定之故意，甚為明確，核諸上開規定及說明，其故意行為推定為原告之故意。原告空言主張其已善盡訓練、教育及預防員工觸法之能事，並稱本件係屬員工個人行為云云，自非可採。

⒋原告又主張其員工係基於增加銷售業績之目的，以福袋為推銷標的對在場人員進行推銷，所為推銷行為具有時空密接性而難以切割，屬自然一行為，不應以販售產品之種類數量認定宣傳療效之行為數云云。經查：

⑴按數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之，行政罰法第25條定有明文。所謂行政法上之一行為，須就個案具體事實予以判斷，而非僅就某法規與某法規之間之關聯為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於判斷具體個案時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非以自然意義之行為為出發點，而須從行政法作為行為規範之特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問。

⑵查依卷附前揭錄音內容譯文顯示，吳建宏當天所推銷之福袋，包含銀離子牙膏、備長炭洗面乳、蜂蜜、溫泉鞋墊、效能型男用及女用內褲等物( 見本院卷第130-131 頁) ，並未包括關之寶，是以，被告所為原處分一係針對原告就食品關之寶為醫療效能之宣傳，依違反食品衛生管理法第19條第2 項之規定予以處罰，核與原告銷售福袋之行為無涉。雖被告就原告宣傳效能型內褲有違藥事法規定另為原處分二之處罰，但原告為推銷關之寶、效能型內褲之行為時間上有先後順序，且食品衛生管理法與藥事法所規範之行為不同，其立法意旨與制裁意義亦有異，尚難認原告宣傳關之寶、效能型內褲之行為屬一行為。從而，原告主張被告所作原處分一與原處分二有違一行為不二罰原則，尚非可採。

㈡原告違反藥事法部分(即原處分二)：

⒈按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」「違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」藥事法第4條、第6條、第13條、第69條、第91條第2項分別定有明文。

⒉經查，原告於100 年12月30日在花蓮縣○○鎮○○路○段○○號所開設之○○店，由所屬員工吳建宏向店內聚集之民眾推銷非為藥事法所稱之藥物即效能型內褲（女性用）及效能型內褲（男性用），其為宣傳時宣稱「…女生內褲，…，這件它本身都是負電子，針對子宮來做一個放射，針對女性的私處做一個消毒殺菌的效果，…，穿這件的話你會發現那一圈會慢慢慢慢淡掉，…，男生百分之90都會得到攝護腺肥大，…，這個的話可以預防攝護腺肥大，它有出特殊的一個設計，它本身都是負電子，…。」等語，所使用之詞句內容涉及醫療效能之事實，有推銷現場照片、效能型男用、女用內褲產品照片、廣告錄音內容譯文、檢舉人訪問紀要等件附卷可稽（見原處分卷第119 頁、第125-128 頁、第131 頁、第15 9頁），原告就該廣告錄音內容譯文之真正亦不爭執，則原告有違反藥事法第69條規定之情事，洵堪認定。則被告以原告推銷販售效能型內褲（女性用）及效能型內褲（男性用）產品有違反藥事法第69條規定情事，依同法第91條第2 項規定，以原處分二，各處原告500 萬元罰鍰，固非無見，惟查：

⑴按一行為不二罰為現代民主法治國家之基本原則，亦為行政法之原則，所謂一行為又可區分為自然的一行為與法律的一行為，自然的一行為指單純的一個決意一個動作，或雖由若干部分組成但仍基於一個決意，且時間與空間緊密，旁觀者通常視之為一個行為之謂；法律上一行為，適用處罰規定，應依法律意旨視其為單一行為，諸如由多數動作結合成一個行政法上義務之違反，在緊密之時空關係，反覆出現的違反行政法上義務行為，法律上也視為單一行為。觀之藥事法第69條規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」其所處罰者，係行為人以非藥事法所稱之藥物為醫療效能之標示或宣傳行為，準此，倘原告於緊密的時空關連，反覆出現的違反同種行政法上義務行為，應可認為屬於一行為。查原告所為效能型內褲有醫療效能之宣傳行為，可認為其係基於單純的一個決意，雖其宣傳行為內容包含有販售男用、女用效能型內褲，因其時間與空間緊密，旁觀者通常視之為一個宣傳行為，核諸上開說明，原告所為應屬於自然的一行為，尚難以其宣傳內容因標的不同而據以認原告多次違反藥事法上義務構成要件行為。從而，被告以原處分二認原告之宣傳內容涉及女性用及男性用效能型內褲，共計2 件違規行為，各處原告500 萬元罰鍰，即有違反一行為不二罰之原則，於法自有未合。

⑵次按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1 項亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對藥物管理之危害程度、危害藥物管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。

⑶經查，原處分二係被告處罰原告於販售效能型內褲時，為有醫療效能之宣傳行為，係違反藥事法第69條規定，依同法第91條第2 項規定，得處60萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，被告所為各處500 萬元之罰鍰，除有違一行為不二罰原則，已如前述外，其裁處之罰鍰雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的，原告違反藥事法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處500 萬元重責之情事，及原告有何被告於訴訟中所稱有涵括全國性及連續性之具體惡性行為，觀之原處分卷被告於裁處前並未有所調查，亦未於原處分書中敘明其理由；參以原告公司之資本額為4,168 萬250 元，自81年8 月6 日設立迄今( 見本院卷第91頁) ，本案經人舉發後，原告亦派員至被告機關陳述意見，表示道歉並願加強員工教育，態度良好等情( 見原處分卷第118 頁) ，及本案裁處金額幾近原告公司資本額之1/4 ，足徵被告為原處分二之裁處未確實依行政罰法第18條第1 項規定行使裁量權，所為之原處分二有裁量濫用之情形，為違法之行政處分，本院自得予以撤銷。

⑷被告雖抗辯原告於全省各縣市共計64個聚集老人推銷產品之販售場所，其行銷手法包括：向聚集的群眾誇大所銷物品效用或宣傳醫療效能、利用贈品吸引群眾購買、利用群眾宣傳其銷售物品，擴大其營業額、除物品部分售價外，食用品售價（及容量）高得嚇人等等，故有重處之必要云云。惟查，原處分二所裁處之行為係就原告於前揭時地違反藥事法之單一違章行為，至原告公司之運作模式，如涉及其他不法事項，要為另行究責之問題，並非被告據以裁處之違規事實，被告臨訟提出與本案無關之事實而主張原告應受責難程度及所生影響等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性與急迫性，應予重處云云，自非可採。

六、綜上所述，被告以原告涉有以醫療效能之詞句宣傳販售關之寶食品部分違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，依同法第32條第1 項規定，以原處分一裁處原告50萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另被告以原告以醫療效能之詞句宣傳販售效能型男用及女用內褲產品，違反藥事法第69條規定，依同法第91條第2 項規定，以原處分二各處原告500 萬元罰鍰部分，有違一行為不二罰原則及裁量濫用，於法不合，訴願決定就該部分未予糾正，尚有未合，原告訴請撤銷，為有理由，爰由本院就被告所作原處分二及其訴願決定部分予以撤銷，由被告另為適法之處分。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭