臺北高等行政法院判決

101年11月14日辯論終結

原告

卡大冠實業有限公司

兼代表人

劉宏志

共同訴訟代理人

楊佳勳 律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥

訴訟代理人

曲天強

　邱國金

　范成源

上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國101年4月11日院臺訴字第1010126951號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告劉宏志未經許可，駕駛原告卡大冠實業有限公司（下稱卡大冠公司）所有之日立EX-300型挖土機（下稱系爭挖土機），在南投縣埔里鎮○○○段眉溪河川區域（下稱系爭河川區域）內採取土石共2,808.05立方公尺，並堆置至訴外人洪永和所有之南投縣埔里鎮○○○段2-1 、2-5、2-13地號土地上，於98年9 月14 日 經警查獲，移送臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）偵辦。該署檢察官認原告劉宏志涉犯刑法第320 條第1項 所定竊盜罪嫌，以98年度偵字第4540號緩起訴處分書，對原告劉宏志為緩起訴處分，定緩起訴期間2 年，且原告劉宏志應向公益團體支付新臺幣（下同）15萬元確定。其後，被告認原告劉宏志上述未經許可於河川區域內採取、堆置土石之行為，違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定，以100 年10月12日經授水字第10020268360 號處分書（下稱原處分一），處原告劉宏志500 萬元罰鍰，併依同法第93條之5規定，以100 年10月12日經授水字第10020268370 號處分書（下稱原處分二），沒入原告劉宏志上開違法行為所使用、原告卡大冠公司所有之系爭挖土機。原告2 人不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠原處分一為違法：

⒈依南投地檢署98年度偵字第4540號緩起訴處分書之記載可知，上開土地之地主即訴外人洪永和，因受當地鄰長羅錦吉之要求，將坐落該等土地上之眉溪河川擋土牆加高，以免風災引起河川暴漲致村莊淹沒，洪永和遂委託原告劉宏志將上開土地之擋土牆加高，是原告劉宏志固有未經許可在河川區域內採取、堆置土石之行為，惟其既係首度遭查獲，且其目的之一係為遵照洪永和與鄰長羅錦吉為防範颱風引起溪流暴漲之洪災而加高擋土牆之治理計畫，並已確實將擋土牆加高，而對防汛有一定之作用與功效，復無毀損堤防安全之虞，依經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱裁罰要點）第5點第1 款第5 目規定，原告劉宏志實得免受處罰。又原告劉宏志在系爭河川區域採取、堆置土石後，並未盜賣而獲有暴利，而係為防汛之目的而作為加高擋土牆之用，被告裁罰時竟未審酌上情，難謂與公平原則無違。再者，上開地區遭遇88風災之侵襲，若非原告劉宏志先前已將河岸堤防加高，則當時之超大豪雨所引起之洪災、土石泥流，將造成當地居民難以估計之損失與傷亡，故原告劉宏志採取、堆置土石之行為固屬違反行政義務，然衡諸其行為性質及客觀情況，應可認屬因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之緊急避難行為，依行政罰法第13條及裁罰要點第6 點第3 款規定，自得不予處罰，被告卻未適用前揭關於緊急避難之法規，仍對原告劉宏志裁罰，自非適法。

⒉次按100 年11月23日修正前行政罰法第26條第2 項規定，所列舉得依違反行政法上義務之規定予以裁處之行為，僅限於經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，不包括經緩起訴處分確定者。因緩起訴處分附帶之措施及課予之負擔，實質上係對行為人的制裁，並且造成行為人財產、自由、尊嚴等權利不利之影響，與單純不起訴處分顯然有別。原告劉宏志於98年8 月間違法採取堆置土石之行為，既經南投地檢署檢察官以98年度偵字第4540號緩起訴處分書，定緩起訴期間2 年，並向公益團體支付15萬元確定在案，即具有實質刑罰之性質，與刑事制裁無異，被告卻於100 年10月12日作成原處分一再對該名原告裁處罰鍰，有違修正前行政罰法第26條第2 項規定。

⒊退步言之，縱認原告劉宏志上開採取、堆置土石之行為不符前述免罰之規定，被告於其經緩起訴處分確定後，仍得予以裁罰。惟觀諸行政罰法第26條於100 年11月23日修正時，於第3項增訂違反行政法上義務行為經緩起訴確定，且經命向公益團體支付一定金額者，得扣抵罰鍰，其立法理由係為符合比例原則，是本件依行政罰法第45條規定，雖無法適用該扣抵罰鍰之規定，被告於作成原處分一時，仍應審酌原告劉宏志前已有確定緩起訴之刑事負擔。被告卻逕予對該名原告裁處法定最高額之500 萬元罰鍰，除有違比例原則外，亦不符行政罰法第18條規定，且有濫用裁量權之違誤，自應予撤銷。

㈡原處分二亦為違法：按刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強。參酌與本件相類之案件，於司法實務上，刑事法院對於扣案之機具大抵均以扣押物價值不菲，就行為人所涉犯罪情節與沒收結果相較，若予沒收顯逾犯罪情節之可責程度，有違比例原則，而免為沒收之宣告，則懲罰作用較輕之行政制裁手段，自不應獨立於刑事制裁之外，不受憲法比例原則之限制要求；況原告劉宏志違反水利法之行為，依裁罰要點第5 點第1 款第5 目規定，既應免罰，業如前述，則按經濟部沒入設施或機具作業要點第2 點（下稱沒入作業要點）規定，其所使用之系爭挖土機應免予沒入。惟被告未依行政罰法第18條規定，審酌行為人違反行政法上義務之行為應受責難程度程度、所生影響等因素，逕以原處分二沒入原告卡大冠公司所有之系爭挖土機，顯有違比例原則。添

㈢並聲明：撤銷訴願決定及原處分一、二。

三、被告抗辯：檢察官為緩起訴處分時，依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項規定，對被告所為之措施及課予之負擔，係一種特殊之處遇措施，並非刑罰；因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定。故一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，經檢察官為緩起訴處分確定後，行政機關依行政罰法第26條第2 項規定，自得依違反行政法上義務規定裁處。而100 年11月23日行政罰法第26條第2 項之修正理由，僅係為杜絕有關緩起訴性質之爭議，遂將緩起訴明訂於條文中，故該條文於修正前後，皆將緩起訴視同不起訴處分。且依同次修正之行政罰法第45條第3項及該條項修正理由可知，於前揭修正條文施行前，行為同時違反刑事及行政規定且已為行政罰之裁處者，基於法安定性之考量，並無新修正行政罰法第26條第3 項罰鍰應扣抵已繳交金額規定之適用。故原告劉宏志經南投地檢署為緩起訴處分確定後，被告審認該名原告違反水利法第78條之1 第3款於河川區域內未經許可採取土石，以其違法採取土石數量2,808.05立方公尺為計，依水利法第92條之2 第7 款及裁罰要點附表一第7 款第1 、2 目規定，核計採取土石部分之罰鍰金額為340 萬元，且因原告劉宏志行為發生於汛期，再依前項金額加罰2 分之1 ，即170 萬元，合計為510 萬元，超過最高罰鍰上限500 萬元，故對該名原告以原處分一裁處罰鍰500 萬元，自無不當。另原告劉宏志用以違法採取土石之系爭挖土機，係原告卡大冠公司所有，因原告劉宏志違法事證明確，且不符裁罰要點可免予處罰之規定，故被告依水利法第93條之5 及沒入作業要點第2 點第4 款規定，以原處分二沒入系爭挖土機，亦屬於法有據，並無違誤等語，並聲明：駁回原告之訴。

四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、訴願決定書及南投地檢署檢察官98年度偵字第4540號緩起訴處分書，附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、經核本件爭點為：被告所為原處分一、二，有無違法？經查：

㈠按水利法第78條之1 規定：「河川區域內之下列行為應經許可：…三、採取或堆置土石。…」第92條之2 規定：「有下列情形之一者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰：…七、違反第78條之1 第3 款、第78條之3 第2 項第3 款規定，未經許可採取或堆置土石者。」查原告劉宏志未經許可，於98年7 月1 日至同年9 月22日間，在系爭河川區域內，採取土石共2,808.05立方公尺，堆置至訴外人洪永和所有前開土地上，於98年9 月14日經警查獲，移送南投地檢署偵辦，該署檢察官認原告劉宏志涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，以98年度偵字第4540號緩起訴處分書，對其為緩起訴處分，定緩起訴期間2 年，命其向公益團體支付15萬元確定等情，為原告劉宏志於上開偵查案件99年1 月22日及同年5月28日訊問期日坦承不諱，核與洪永和於該2 次訊問期日之供述相符，有該2 次訊問筆錄影本在卷足憑，復有被告所屬水利署第三河川局現場勘查紀錄、系爭河川區域砂石實測圖、砂石測量橫斷面實測量圖及蒐證相片數幀附原處分卷可稽。是原告劉宏志未經許可於河川區域內採取、堆置土石之事實，甚為明確，被告以該名原告違反水利法第78條之1 第3款規定，依同法第92條之2 第7 款規定，以原處分一對其裁處罰鍰，即無不合。

㈡原告劉宏志雖主張：其係受洪永和與當地鄰長羅錦吉之要求，為防範颱風引起溪流暴漲之洪災，始挖取系爭河川區域內之土石，以加高洪永和所有土地上之擋土牆，所為對防汛有一定之作用與功效，復無毀損堤防安全之虞，依裁罰要點第5 點第1 款第5 目規定，應免受處罰；又衡諸其所為性質及客觀情況，應屬為避免自己或他人生命、身體、財產之緊急危難而出於不得已之緊急避難行為，依行政罰法第13條及裁罰要點第6 點第3 款規定，自得不予處罰；況上述南投地檢署緩起訴處分，命其向公益團體支付15萬元，具有實質刑罰之性質，被告以原處分重複對其裁處罰鍰，有違修正前行政罰法第26條第2 項規定云云。惟查：

⒈按裁罰要點第5 點第1 款第5 目規定：「依行政罰法第8 條規定，減輕或免除行政處罰之裁量如下：㈠行為人不知法規，經首度查獲而有下列情事之一者，得免除其處罰：…⒌於依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內，有違反水利法…第78條之1 各款規定之一，且無毀損堤防安全之虞。」原告劉宏志採取土石之地點，係屬第三河川局轄管眉溪河道，且為擋土牆之基腳處，非屬依治理計畫完成堤防之堤後河川區域等情，有系爭河川區域砂石實測圖及現場照片附原處分卷第7 至15頁可稽。是被告認原告劉宏志並非在依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內採取土石，無裁罰要點第5 點第1 款第5 目之適用，故未依該規定免除其處罰，於法並無不合。

⒉次查，行為人必須因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難，出於不得已而為違反行政法上義務之行為，始得不予處罰，此觀行政罰法第13條本文規定即明。依原告劉宏志於上述偵查案件99年1 月22日訊問期日所陳：其自98年7 月即開始為洪永和施作加高擋土牆工程，剛開始是當地鄰長羅錦吉與其接洽，說要把洪永和土地上之擋土牆加高，其初估價格為100 萬元左右，羅錦吉、洪永和與其3人一起至現場查看，談好用原有之擋土牆加高後，其即開始施作等情，有該次訊問筆錄影本附卷可稽。是原告劉宏志早在98年8 月莫拉克颱風來襲之前約1 個月，即與訴外人洪永和訂定承攬契約，在洪永和所有之土地上施作加高擋土牆之工程，故其在系爭河川區域採取土石後，堆置於洪永和土地上等違法行為，係在履行其依承攬契約所負義務，俾得向洪永和請求給付100 萬元約定報酬，並非基於避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產，因颱風造成之緊急危難，出於不得已始有上述違法採取及堆置土石之舉，則原告劉宏志主張其上述違法行為符合行政罰法第13條本文所定緊急避難之要件，應得免予處罰，亦非可採。

⒊再按被告作成原處分一、二時施行之行政罰法第26條（94年2 月5 日制定公布，95年2 月5 日施行，下稱修正前行政罰法第26條）規定：「（第1 項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2 項）前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」至同一行為經檢察官依刑事訴訟法第253 條之1 規定為緩起訴處分者，因緩起訴處分並非經由審判機關依法定程序所為之刑事處罰，雖依同法第253 條之2第1 項第4 款規定，檢察官於緩起訴處分時得命被告為一定金額之支付，然其係由檢察官本諸職權為裁量，不具刑事處罰之性質，僅屬一種特殊處遇措施，是經緩起訴處分確定者，應視同不起訴處分確定，行政機關仍得依修正前行政罰法第26條第2 項規定，按違反行政法上義務規定予以裁處。是原告劉宏志未經許可採取及堆置土石之行為，雖經南投地檢署檢察官以其涉犯竊盜罪嫌而為緩起訴處分確定，惟依上說明，被告仍得就該違反行政法上義務之行為處以罰鍰，原告劉宏志主張原處分一違反修正前行政罰法第26條所定一事不兩罰原則云云，亦無可採。

㈢綜上，原告劉宏志違反水利法第78條之1 第3 款所定行政法上義務行為，堪以認定。惟按行政機關在確定行為人確有違反秩序之客觀行為，並具有故意或過失等有責要件後，得依立法授權行使之裁量權限，以自由決定「是否」及「如何」行使裁罰裁量。而行政法院對行政機關之裁量決定是否適當，固無審查權限，然就行政機關運用上開自由決定之空間時，有無違反一般法律原則，例如裁量不得逾越比例原則、平等原則等，或有裁量怠惰、裁量恣意等裁量違法情事，基於權力分立觀點，仍應加以審查，此觀行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」自明。是本件次應審究者，為被告以原處分一對原告劉宏志裁處水利法第92條之2 所定最高額罰鍰500 萬元，是否適法？經查：

⒈按「（第1 項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2 項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」行政罰法第18條第1 、2 項定有明文。因此該條規定施行後，行政機關裁處罰鍰應審酌下列4 項要素：⑴違反行政法上義務行為應受責難程度，⑵所生影響，⑶因違反行政法上義務所得之利益，⑷另得考量受處罰者之資力。蓋裁處罰鍰之功能，在於回復行政秩序，並有預防再犯之功能，及避免行為人獲取不法利益，故須力求行為人違反行政法之行為及主觀責任程度相符之裁量罰鍰金額，以達成上開警告、預防及制裁之功能。至行政機關為使下級機關辦理違章案件時，對於裁罰金額有一客觀之參考標準可循，避免專斷或有輕重之差別待遇，所訂頒之裁罰基準，係屬行政規則，其內容固得作為行政機關裁處罰鍰之參考標準之一，惟並無從排除行政罰法第18條規定之適用，故行政機關在作成處罰之決定前，仍應針對具體個案，依據行政罰法第18條第1 項規定，就罰鍰金額為適切之裁量，否則即有裁量怠惰或違反比例原則之違法。查被告係依其所定裁罰要點附表一第7 款第1 、2 目：「違反第78條之1 第3 款規定，未經許可採取或堆置土石者：一、採取土石在500 立方公尺以下者，罰100 萬元，每增加100 立方公尺（不足100 立方公尺，以100 立方公尺計之）加罰10萬元；堆置土石在1000立方公尺以下者，罰100 萬元，每增加1000立方公尺（不足1000立方公尺，以1000立方公尺計之）加罰10萬元。二、行為發生於汛期中者，依前目金額加罰1/2 。」規定，依原告劉宏志違法於系爭河川區域內未經許可採取土石之數量2,808.05立方公尺，核計其罰鍰金額為340 萬元，另因其行為發生於汛期，故依上述金額加罰2 分之1 ，即170 萬元，二者合計510 萬元，因超過最高罰鍰上限500 萬元，故以原處分一裁處該名原告水利法第92條之2 所定最高額罰鍰500 萬元等情，業據其於答辯狀第6 、7 頁載明。惟前揭裁罰要點規定，係以受罰人違法採取土石之數量，作為計算罰鍰金額之主要依據，另以該違法行為是否發生於汛期決定應否加重處罰，亦即其考量之裁罰因素，偏重在受罰人違反行政法上義務行為所生影響，依上說明，被告對原告劉宏志裁處罰鍰時，尚應就行政罰法第18條第1 項明文規定、惟未見於上開裁罰要點之其他應考量因素，諸如該名原告之違法行為應受責難程度、行為人因而所受利益及行為人之資力等，予以斟酌後，就罰鍰金額為適切之裁量，不得以該裁罰要點規定，作為對原告劉宏志裁處罰鍰唯一或絕對的判斷依據。而原告劉宏志因違法採取及堆置土石，與洪永和約定之報酬為100萬元，已如前述，且洪永和僅支付其中40餘萬元予原告劉宏志等情，另據洪永和於上開偵查案件99年5 月28日訊問期日陳明，有卷附該訊問筆錄供參。惟被告於原處分一中，並未敘明其曾就原告劉宏志因違法採取及堆置土石之行為所得上述利益數額加以考量，僅援引前揭裁罰要點規定，即對該名原告裁處法定最高額罰鍰500 萬元，自有裁量怠惰之違法，且原處分一所裁處罰鍰金額，遠高於原告劉宏志因違章行為所得利益，亦屬輕重失衡，而違反比例原則。

⒉復查，前引行政罰法第18條第1 項之立法理由係為「求處罰允當」，另參酌行政罰法之主管機關法務部曾以98年12月1日法律決字第0980049815號函，就裁處罰鍰時得否減除行為人因緩起訴處分之支付金錢負擔一節，釋示得斟酌行政罰法第18條第1 項規定，於法定罰鍰金額範圍內裁量減輕罰鍰額度等語之見解，應認就同一行為已受緩起訴處分而附有支付金錢負擔之受罰者，另為行政罰之裁處時，關於該受罰者是否因緩起訴處分所應履行之金錢支付而影響其資力，屬裁處罰鍰時應予審酌之事項。依上所述，南投地檢署檢察官所為上述緩起訴處分書，已命原告劉宏志應自緩起訴處分確定之日起3 個月內支付15萬元，惟被告僅援引前揭裁罰要點附表一第7 款第1 、2 目規定，以原告於汛期內在系爭河川區域違法採取土石之數量等客觀違章事實，以原處分一對原告劉宏志裁處罰鍰500 萬元，並未將原告因同一違章行為而受緩起訴處分，且因緩起訴處分有應履行支付之金錢負擔，該支付金錢負擔是否影響其資力一節，列入審酌因素，揆諸上述規定及說明，亦屬裁量怠惰，而構成裁量濫用權力之違法。

⒊再按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」為行政罰法第14條第1 項所明定。承前所述，原告劉宏志係受訴外人洪永和之要求，為洪永和施作加高擋土牆工程，而違法於系爭河川區域內採取土石，是其2 人雖係故意共同實施違反水利法第78條之1 第3款所定行政法上義務之行為，惟行為態樣顯有不同，情節輕重亦應有別，被告卻僅根據前揭裁罰要點規定，計算原告劉宏志採取土石之數量，另參酌其行為發生於汛期，即以原處分一對其裁處與洪永和同額之罰鍰500 萬元，且未於該裁罰處分內，具體敘明其如何認定原告劉宏志違章行為之情節，何以嚴重至必須裁處法定最高額罰鍰之情形，亦屬怠於行使裁量權，而有裁量濫用之違法。

㈣復按水利法第93條之5 規定：「違反…第78條之1 …者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」是以違反水利法第78條之1 第3 款規定，未經許可而在河川區域內採取或堆置土石者，主管機關得裁量沒入行為人使用之設施或機具，此一沒入之規定，乃因該機具或設施與違章行為間關係密切、或供作違反義務之用，予以沒入，除有懲罰之目的外，並寓有預防、保全之意，藉以降低再犯機率，保全國土。被告為求對行為人使用之設施或機具是否沒入之裁量，有一客觀明確之判斷基準，訂定上述沒入作業要點，其中第3 點規定：「（第1 項）有下列各款情形之一者，不予沒入：㈠經法院宣告沒收者。㈡經其他行政機關沒入者。㈢經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之三分之一者。（第2 項）前項第三款依罰鍰最低額之三分之一計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以千元計之。」經核該裁量基準係被告在法律授權範圍內，依各該具體違章案件情節情重，而為是否沒入機具、設施之決定，並無違法情形，本院對被告於該沒入作業要點所定斟酌考量因素，應予尊重。依該要點第3 點第1 項第㈢款規定可知，被告認其對違反水利法第78條之1 規定之行為人所裁處罰鍰數額，將影響其對該行為人所使用之機具是否沒入之決定；惟被告就原告劉宏志違反水利法第78條之1 第3 款規定未經許可採取及堆置土石之行為，以原處分一所處罰鍰500 萬元，業經本院審認有前述裁量怠惰及違反比例原則之違法，應予撤銷，則被告就原告劉宏志上述違章行為所使用之系爭挖土機應否沒入，須由被告在對原告劉宏志另為適法之罰鍰處分後，斟酌該罰鍰數額而為決定，在此之前，難認被告以原處分二沒入系爭挖土機係屬合法，從而原處分二應併予撤銷，由被告對原告劉宏志重行裁處罰鍰後，再就是否沒入系爭挖土機一事作成決定。

六、綜上所述，被告對原告劉宏志違反水利法第78條之1 第3款之行為，未依行政罰法第18條第1 項及第14條第1 項等規定，就該名原告違法行為所得利益如何？其因同一行為另受緩起訴處分且支付金錢負擔，是否影響其資力？及其與故意共同實施違法行為者之情節孰輕孰重？等因素，予以審酌，僅依其訂定之裁罰要點規定，逕以原處分一對該名原告裁處同法第92條之2 所定最高額罰鍰，有裁量怠惰及違反比例原則之違法；又該裁罰金額涉及被告之裁量權，且為被告決定是否沒入原告劉宏志上述違章行為使用之系爭挖土機時，所應審酌之因素，則在被告對原告劉宏志之違章行為另為適法之罰鍰處分前，亦難認其以原處分二沒入系爭挖土機為合法。是原處分一、二皆屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，均應由本院予以撤銷，由被告另為適法之處分。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭