臺北高等行政法院判決

上訴人

財團法人台北市私立恆安老人養護中心

代表人

胡世賢

訴訟代理人

蘇美玲律師

被上訴人

基隆市政府

代表人

張通榮（市長）

上列當事人間就業服務法事件，上訴人不服中華民國102 年5 月30日臺灣基隆地方法院101 年度簡字第13號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人受政府委託經營基隆市立仁愛之家養護大樓機構，經被上訴人分別於民國98年6 月16日及99年4 月1 日派員至上訴人營業處所訪查，發現上訴人未依規定全額給付所聘僱越南籍勞工○○○○ ○○ ○○○○（即阮○緣，護照號碼：B00000 00 ）98年3 月23日至98年9 月30日間之延長工作時間工資、休假日加班費，違反就業服務法第57條第9 款、雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱聘僱外國人管理辦法）第43條第4 項規定，爰依就業服務法第67條第1 項規定，於100 年11月28日以基府社勞貳字第1000187888號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起本件行政訴訟，經臺灣基隆地方法院101 年度簡字第13號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

㈠勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1 規定之核備僅係行政主管機關之行政審查程序，係指審核備查之意，並非勞雇雙方另行約定勞動條件之生效要件，且勞基法未明訂違反之效果，甚至連裁處罰鍰之規定均無，顯見該第84條之1 規定，於立法考量上並不重視工作規則之核備。上訴人與阮○緣簽立之勞動契約書約定，與上訴人嗣後送請被上訴人核備之約定書第5 條工作時間，並無不同，顯見雙方另行約定之工作時間並未違反相關勞動法令。而依上開勞動契約書工作時間之約定計算，阮○緣每2 週工作時數應為96小時，逾此部分始謂加班。然被上訴人認阮○緣每日工作12小時，每2 週工作時數逾84小時部分即屬延長工時，上訴人應給付加班費云云，即有違誤。

㈡依臺灣士林地方法院99年度湖勞簡字第27號判決意旨，阮○緣平日居住於上訴人機構內，上訴人機構內之打卡鐘，係設於開放空間，並未派人在旁監視，依日常生活經驗，常有提早到班或延遲下班打卡之情事，打卡資料顯示之時間，實無從認定為實際工作時間，故打卡資料無法作為延長工時之依據。內政部依老人福利法第34條第2 項規定，訂立「老人福利機構設立標準」，其中第16條第1 項第3 款對於機構內工作人員之配置明文規定，故上訴人機構內之服務員採二班制，每班出勤時間12小時，每人工作時間10小時，另有2 小時用餐、休息時間，並無需阮○緣一人特別延長工時之必要。計算員工之正常工作時間、有無延長工作時數，自應將休息、用餐時間扣除，不能僅計算到班、離班打卡，二個時間之間隔。

㈢被上訴人認定阮○緣每日工作時間12小時，每2 週工作總時數超過48小時，上訴人未給付足額加班費乙情，先以勞基法第79條第1 項第1 款規定裁處罰鍰，竟於3 個月後，又以原處分裁處上訴人罰鍰，顯見被上訴人就同一認定違法事實，重複為性質相同之罰鍰處分，違反行政罰法第24條第1 項規定等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人答辯意旨則以：

㈠勞基法第84條之1 第1 項規定對於勞動條件之約定，應以經主管機關核備為生效要件，此觀諸行政院勞工委員會（下稱勞委會）89年6 月13日台（89）勞動2 字第0022298 號函釋至明，是以，阮○緣所從事工作雖經勞委會核定公告為勞基法第84條之1 之工作，上訴人仍需將其與阮○緣之書面約定報請主管機關核備後，始得依勞基法第84條之1 規定，排除第30、32、36、37、49條規定之限制。司法院釋字第494 號解釋理由書，即認勞基法第84條之1 規定訂立之勞動條件，除書面約定外，亦應報請主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方得逕行約定。勞基法主要在保障勞工最低標準之勞動條件，於雇主與勞工之勞動條件優於勞基法規定標準以上者，始得賦予雇主與勞工自由約定之餘地。倘雇主與勞工間所定之勞動條件，低於勞動基準法之標準者，該部分約定依民法第71條前段規定，應屬自始當然無效。

㈡上訴人雖主張其與阮○緣之約定書約定：每日8 小時，每月月休4 天，每二週工作時數應為96小時，逾96小時部分始為加班云云，然該約定書於原處分裁處違法事實之時間（即98年3 月23日、98年9 月30日），尚未經送請核備，故上訴人並無從引用。況且即便完成核備，依勞基法第84條之1 規定，並無排除勞基法第24、39條之規定，故縱認依約定之勞動條件得延長工時，該延長工時之工資給付仍應依第24、39條之標準計算，始為適法。依阮○緣99年12月31日第一次談話紀錄及薪資印領清冊、打卡單，阮○緣所述工作時間與薪資請領情形亦與打卡單及薪資印領清冊相符。而上訴人對於勞工有用餐2 小時，用餐時間無實際工作等情，未有積極證據。又依勞基法第30條第5 項規定，勞工出勤打卡之保管權責在於上訴人，打卡資料亦為上訴人計算薪資之依據，被上訴人據以依阮○緣打卡資料認定其工作時數，於法有據。

㈢勞基法關於工作時間之定義為何，雖未詳細規定，然所謂工作時間應係指實際上勞工工作之時間，不以勞工實際上從事身體勞動或作業時間為限，即便無具體作業，但勞工在雇主指揮監督下，處於特定之隨時提供勞務狀態之待命期間，亦應屬工作時間。蓋勞工此時已喪失本於工作與非工作休息時間區分下，所擁有之時間主權，該時間性質上當然屬於工作時間。阮○緣每日縱需用餐，然用餐時間是否達2 小時，誠屬可疑，倘勞工於用餐時間仍處於特定之隨時提供勞務之狀態，仍應以工作時間視之。上訴人雖一再主張每日工時應扣除2 小時休息用餐時間，據此計算延長工時薪資數額，上訴人仍有短付薪資情事，仍有就業服務法之違反。

㈣行政罰法第24條第1 項之規定，以違規行為係「一行為」為前提，若違規行為為「數行為」，則應依行政罰法第25條規定予以論處。上訴人依勞基法第30條第1 項、第32、36、37條規定，負有不令勞工超出法定工作時數、應依法給予休假之義務，而依勞基法第24條等規定，則係課予雇主對於超時工作或假日工作應加給薪資之作為義務，二者係併存而非擇一關係，且因各該義務之實質內涵互殊，上訴人違反該二個義務，係各自成立，而為可分之二個不行為。故上訴人係以二個不作為分別違反上開勞基法第30條第1 項及第24條之義務，被上訴人分論併罰，自屬有據等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決係以：

㈠按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規範勞工勞動條件之最低標準，雇主依其事業性質及勞動態樣，固得與勞工另訂勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。有關延長工作時間工資之加給，自勞基法施行後，凡屬適用該法之各業，自有該法第24條規定之適用。查上訴人與阮○緣所簽訂之勞動契約，並未報請主管機關核備；故上訴人所屬勞工有延長工作時間時，上訴人自應依勞基法第24條發給法定之加班費，而使勞工受到該法最低權益之保障，亦即上訴人應依前揭規定計算發給其勞工延時工資。

㈡「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年。」勞基法第30條第5 項定有明文，且其立法意旨，係為使勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，以作為勞資爭議之佐證。然該規定並非意謂勞工工作時間之認定，必以簽到簿或出勤卡為唯一證明方式，而不得以反證推翻；申言之，雇主備置之簽到簿或出勤卡，如顯示勞工在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，依此項表見證據，固可推定勞工係因為雇主提供勞務而延長工作時間，惟雇主仍得舉證推翻此一事實上之推定。上訴人雖稱打卡資料為證明出勤與否之紀錄，不能逕作為實際工作或加班時數核算之依據云云。惟查，該打卡資料，是上訴人內部之管理報表，員工在報表所顯示之工作時間內，是否確實執行工作，或確實有加班之事實，這本是上訴人有效管理考核的一環，若打卡資料之內容，有虛報或灌水情事，上訴人應本於行政管理之目的為適當之處置（認定該留置公司時間非屬加班，或認定自行遲誤下班時間等），該打卡資料載有上、下班之時間，在無其他具體反證下，尚難謂該打卡資料非紀錄出勤之起迄時間。又勞基法第24條立法意旨是課予雇主強制義務，上訴人未逐日記載勞工延長工時之情形，此顯非可歸責於勞工之事由。是上訴人疏於內部管理而稱打卡資料不表示工作紀錄，或該紀錄無法呈現實際加班之事實或實際工作之時間，自無可信。

㈢依阮○緣提出之打卡資料，其有平日加班、週六加班、假日工作之日數，上訴人既未能提出反證證明阮○緣加班及假日工作不實前，應認阮○緣確有於附表所示之時間加班。又上訴人雖提出99年6 月1 日之勞動契約書面約定出勤時間12小時，含休息時間2 小時，主張阮○緣每日上班期間有休息2小時用餐，惟阮○緣是否確實休息未提供勞務工作，仍應由上訴人舉證，然上訴人並未能提出任何事證證明，因此依打卡資料計算阮○緣自98年3 月23日至98年9 月30日每日均工作12小時，扣除基本工時平日應計加班4 小時，週六應計加班10小時，月休僅2 日，故就延長工時部分，依勞基法第24條第1 項第1 款、第2 款上訴人應給付加班費，前2 小時加給1/3 （72元×4/3 ＝96元），後2 小時加給2/3 （72元×5/3 ＝120 元），則平日加班費為432 元（96元×2 ＋120元×2 ＝432 元）、週六加班費為1,152 元（96元×2 ＋120 元×8 ＝1,152 元）。又阮○緣於98年3 月23日至98年9月30日，均僅月休2 日，而依上訴人薪資印領清冊所示，上訴人於阮○緣休假日上班工作12小時，均未依勞基法第39條規定給付假日工資及加班費1,008 元（576 元＋432 元＝1,00 8元）予阮○緣。承上，阮○緣之平日加班日數、週六加班日數、假日上班日數既均如附表所示，則上訴人自應給付阮○緣平日加班費、週六加班費及假日工資計為106,993 元（此部分阮○緣對上訴人起訴請求給付，業經臺灣高等法院於102 年4 月23日以101 年度勞上○字第38號判決確定在案）。是上訴人確有未以現金全額給付阮○緣延長工時工資之事實，堪以認定。職是，被上訴人以上訴人該當於就業服務法第57條第9 款規定之違章情形為由，依同法第67條第1 項規定裁處上訴人罰鍰10萬元，即非無憑。

㈣上訴人依勞基法第30條第1 項、第32、36、37條規定，負有不令勞工超出法定工作時數、應依法給予休假之義務，而依同法第24條等規定，則係課予雇主對於超時工作或假日工作應加給薪資之作為義務，二者係併存而非擇一關係，且因各該義務之實質內涵互殊，上訴人違反該二個義務係各自成立，而為可分之二個不行為。故上訴人係以二個不作為分別違反勞基法第30條第1 項及第24條之義務，被上訴人分論併罰，自屬有據等語，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人對原判決不服，提起上訴，主張略以：

㈠原判決認勞基法第30條第5 項之簽到簿或出勤卡無從作為勞工工作時間之唯一證明。而依吾人日常生活定則與經驗法則，勞工通常於上班時間前，提早到達上班處所，或於下班時間屆至後，未即時下班，延遲離開打卡者，比比皆是，阮○緣係受聘之外籍勞工，平日居住於上訴人機構內，由上訴人提供食、宿，而上訴人之打卡鐘，係設於開放空間，並未派人在旁監視，事實上亦從未聽聞有任何公司、行號派人監督打卡鐘之情事，則無論係阮○緣執該簽到簿或出勤卡作為請求延長工作時間工資之唯一證明，或被上訴人以該簽到簿或出勤卡為據，認上訴人違反勞基法第30條第1 項、第32、36、37條規定而為裁罰，如以該簽到簿或出勤卡作為唯一證明，依上開行政訴訟法第136 條規定，準用民事訴訟法第277條規定，暨最高法院判例意旨，即應認阮○緣或被上訴人之舉證不足，本不待於上訴人提出反證，即應受駁回或不利之認定，原審竟以上訴人未提出反證云云，而駁回上訴人於原審之訴，顯悖於上開規定及判例意旨。

㈡上訴人並非從事加工生產事業，會因每月業務接單量不同而有不同之工作量，對於老人照顧之人力需求，依法必須有一定之配置人力比例，每月每人之工作量固定，並無臨時加班或調整工作之需要。內政部依老人福利法第34條第2 項規定，訂立老人福利機構設立標準，對於老人機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項予以明定。其中關於人員配置中照顧服務員之部分，設立標準第16條第1項 第3 款規定：「公立及財團法人養護型機構除院長（主任）外，應依下列規定配置工作人員：…三、照顧服務員：日間每照顧八人應置一人；未滿八人者，以八人計；夜間每照顧二十五人應置一人；未滿二十五人者，以二十五人計。夜間應置人力應有本國籍員工執勤，並得與護理人員合併計算。」各級政府主管機關亦根據上開標準嚴格檢查老人福利機構之人力配置，因此護理人員異動時，上訴人必須向主管機關報備護理人員之姓名、執業資格；每月編製排班表，由受雇員工依排班表準時上班，以確保照護人力符合規定。阮○緣任職期間，上訴人僱用之照顧服務員係採二班制，每班出勤時間12小時（內含2 小時用餐、休息時間），每人實際工作時間10小時，由每班主管人員於上班時間，按班表確認到班，並無阮○緣一人特別延長工時之必要，就阮○緣係按排班制上班乙節，有與阮○緣同時向被上訴人申訴之張○萍於98 年6月16日之談話筆錄稱：「（…公司排班制度為何？）…分早、晚班，早班工作時間為早上8 ：00至晚上8 ：00；晚班為晚上8 ：00至早上8 ：00」等語可憑。惟原判決就上訴人上開主張，及張○萍於談話筆錄證稱之固定排班及排班之工作時間乙節，全部恝置不論，更未有隻字片語說明，竟逕認上訴人未提出反證云云，不僅與卷內證據資料不符，更有判決不備理由之違背法令。

㈢被上訴人100年8月22日基府社關貳字第1000173947號違反勞基法罰鍰案件處分書所記載說明欄二、違法事實第㈣項中關於阮○緣部分載明：「檢查受處分人所僱用外籍監護工阮○緣98年5 、6 、7 、8 月出勤記錄卡（含薪資表）、…違反勞基法第30條第1 項、第32條第2 項、第36條及第37條規定」；說明欄三、處分理由㈠載明：「外籍監護工阮○緣…98年5 、6 、7 、8 月薪資印領清冊每月薪資實領17,280元，查無加班費給付事實」等語，顯見被上訴人上開處分書係將阮○緣之平日工作時數、例休假日未休假而工作，及未領得加班費等事，均納入作為違法事實及處分理由中，該處分書之效力自及於上開二部分（因該罰鍰金額微小，上訴人基於成本考量，未提行政救濟）。詎被上訴人以上開處分書裁罰後，又於100 年11月28日再以原處分裁罰，關於違法事實欄記載：「…經核算受裁處人未足額給付N 君…延長工作時間工資、休假日加班費…」，裁處理由則載：「受裁處人已違反勞動基準法第24條、第39條之行為，同時違反雇主聘僱外國人許可及管理辦法第43條第4 項…」，再就阮○緣未足額領取加班費乙節，裁處罰鍰，顯係就同一違法事實，而重覆處罰，自有一事不二罰之違法，有最高行政法院101 年度判字第588 號判決可參。

㈣勞基法第30條第1 項正常工作時間及總時數之規定，依同法第32條規定容許雇主經工會、勞資會議同意，得予以延長；同法第36條、第37條例休假日之規定，則容許依同法第39條規定徵得勞工同意後加班，阮○緣本人既同意延長工作時間工作，並願於例、休假日加班工作，自無違反上開規定可言；而勞基法第24條規定給付加班工資規定，適用之前提事實必為雇主於勞基法第30條第1 項之正常工時之外，及於例、休假日要求勞工加班，始有發給加班工資之義務，倘雇主依勞基法第30條第1 項、第32、36、37條規定，不令勞工超出法定工作時數工作、依法給予休假，則何有依勞基法第24條給付加班工資之義務存在？原審認上開規定係屬併存而非擇一關係云云，自有違誤。

六、本院查：

㈠按就業服務法第48條第1 、2 項規定：「（第1 項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……（第2 項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第57條第9 款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、……。九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」第67條第1 項規定：「違反……第五十七條……第九款……規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」勞委會依上開授權修正發布聘僱外國人管理辦法，其第1 條規定：「本辦法依就業服務法第四十八條第二項規定訂定之。」第43條第1 項及第4 項規定：「雇主依勞動契約給付第二類外國人工資，應檢附印有中文及該外國人本國文字之薪資明細表，記載實領工資、工資計算項目、工資總額、工資給付方式、外國人應負擔之全民健康保險費、勞工保險費、所得稅、膳宿費、職工福利金、依法院或行政執行機關之扣押命令所扣押之金額，或依其他法律規定得自工資逕予扣除之項目及金額，交予該外國人收存，並自行保存五年。」「第一項工資，除外國人應負擔之項目及金額外，雇主應全額以現金直接給付第二類外國人。但以其他方式給付者，應提供相關證明文件，交予外國人收存，並自行保存一份。」

㈡又按勞基法第22條第2 項規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」第30條第1 項、第5 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」第32條第2 項規定：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。」第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」100 年6 月29日修正公布前之第79條第1 項第1 款規定：「有下列行為之一者，處（銀元）二千元以上二萬元以下罰鍰：一、違反……第二十二條…第二十四條…第三十條、第三十二條…第三十六條…第三十九條……。」100 年6 月29日修正時提高法定罰鍰額為新臺幣二萬元以上三十萬元以下。依上開規定，勞基法第22條第2 項係規定雇主應全額給付薪資，第24條規定雇主應給付延長工時之工資，第39條規定雇主應加倍給付休假日工作之工資。違反勞基法第22條第2 項、第24條及第39條規定而未給付工資，均得逕依同法第79條規定裁罰，罰鍰之金額上下限均相同，應係立法者認為違反該3 條文之可罰性均相同。依體系解釋，自應認為勞基法第22條第2 項規定應全額直接給付工資之規範目的及範圍，與第24條及第39條規定應加給工資之情形不同。舉例而言，雇主就勞工延長工時或休假日工作未加計工資，應單純屬於違反勞基法第24條或第39條之情形，均得逕依第79條規定裁罰，如雇主對於非屬延長工時或休假日工作之契約原約定工資未予給付，或另有巧立名目剋扣工資之情形，則屬違反第22條第2 項規定，亦依第79條規定裁罰。其非屬一行為違反數個行政法上義務規定，並無行政罰法第24 條 第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。……」之適用。

㈢就業服務法之立法目的，係「促進國民就業，以增進社會及經濟發展」，勞基法則為「規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，兩者並不相同，就業服務法並無勞動條件最低標準之規定，有關外國人聘僱之勞動條件最低標準，仍應依勞基法相關規定。至就業服務法第48條第2 項授權勞委會制定發布聘僱外國人管理辦法，其中第43條第4 項規定雇主應全額以現金直接給付外國人乙節，實與勞基法第22條第2 項規定相當，依上開說明，自與勞基法第24條及第39條規定應加給工資之情形不同，其非屬行政罰法第24條所規範一行為違反數個行政法上義務之情形。亦即雇主就外籍勞工延長工時或休假日工作未加計工資，而無巧立名目剋扣原約定工資之情形，僅屬單純違反勞基法第24條或第39條之情形，得依勞基法第79條規定裁罰，並不適用聘僱外國人管理辦法第43條第4 項、就業服務法第57條第9 款及第67條第1 項之裁罰規定。是勞委會100 年7 月18日勞職管字第1000017775號函認本件係一行為違反勞基法第24條及聘僱外國人管理辦法第43條第4 項規定，應依法定罰鍰額最高之規定裁處之見解，與法律規範目的不符，尚非的論，應不予援用

㈣經查，原判決認定本件上訴人受政府委託經營基隆市立仁愛之家養護大樓機構，有未依規定全額給付所聘僱越南籍勞工阮○緣自98年3 月23日至98年9 月30日間之延長工作時間工資、休假日加班費之事實。依上開說明，上訴人僅是未依規定全額給付延長工作時間工資、休假日加班費，並無巧立名目剋扣原約定工資之情形，僅屬單純違反勞基法第24條及第39條之規定，被上訴人得逕依行為時即100 年6 月29日修正公布前勞基法第79條規定裁罰（法定罰鍰額為銀元二千元以上二萬元以下，較100 年6 月29日修正後為輕），並不適用聘僱外國人管理辦法第43條第4 項、就業服務法第57條第9款及第67條第1 項之裁罰規定。是原處分以上訴人違反勞基法第24條及第39條之規定，亦係同時違反聘僱外國人管理辦法第43條第4 項規定，而認應依違反就業服務法第57條第9款規定，以同法第67條第1 項規定裁處上訴人10萬元罰鍰，於法自有未合。訴願決定未予糾正，亦有違誤，原審未察，竟予維持，即屬判決適用法規不當之違背法令事由，上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查地方法院行政訴訟庭判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第236 條之2第3 項準用第251 條第2 項），原判決既有可議，應認上訴人求予廢棄原判決，為有理由。而本院因基於原審確定之事實，已可依該事實為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第256 條第1 項、第259 條第1 款、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭審 判 長 法 官　 王碧芳