臺北高等行政法院判決

102年12月26日辯論終結

原告

方邦修

被告

國防部陸軍司令部

代表人

李翔宙（司令）同上

訴訟代理人

傅建華 同上

　　　　　　蘇曉虹　　　　同上

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101 年7月12日101 年決字第055 號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原為陸軍中尉，於民國60年2 月1 日退伍，前經國防部陸軍總司令部（現改制為被告）核定服役實職年資為軍官役7 年7 月16日及士官役15年1 月，分別核給軍官役退伍金新臺幣（下同）20,520元及士官役退伍金18,720元在案。嗣原告於99年6 月3 日（收文日）以其退伍時，應按2 等士官長1 級核發士官退伍金，惟被告誤以上士1 級核發為由，向被告陳請補發退伍金差額，案經被告以99年6 月15日國陸人勤字第0990012967號書函（下稱99年6 月15日函）復原告所請已逾請求權時效，否准補發。原告復於99年6 月23日陳請被告轉國防部釋疑，經國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）以99年8 月30日國人勤務字第0990012735號函釋復被告，略以被告於原告退伍當時誤以上士1 級（應為2 等士官長1 級）核算士官退伍金，惟其請求補發退伍金差額，已逾請求權時效等語。被告嗣據以99年9 月15日國陸人勤字第0990021158號函復原告，重申99年6 月15日函及上開人次室函文之意旨而否准所請。原告再於101 年4 月5 日以其未收到被告99年9 月15日函所附人次室99年8 月30日函，而請求被告提供，經被告以101 年4 月11日國陸人勤字第1010008352號函提供原告在案。原告不服被告上開否准請求補發差額退伍金之處分，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，聲明請求撤銷原處分、訴願決定；被告應給付原告770 萬元退伍金；被告國防部後備指揮部應給付原告605 萬元保險金等。案經本院以101 年度訴字第1540號裁定駁回原告之訴。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以102 年度裁字第1140號裁定，將原裁定關於駁回原告請求撤銷原處分、訴願決定及被告應給付原告770 萬元退伍金部分暨該部分訴訟費用均廢棄，發回本院更行審理。其餘抗告駁回確定。

二、原告主張略以：原告由士官長晉升准尉，係由陸軍總司令部發布命令晉升，在原告退伍時之階級記為上士，就因此記錄階級錯誤，造成本案之誤發退伍金。原告自下士官至准尉年資：38年6 月1日至55年11月30日，計士官年資為17年6 個月；下士至二等一級士官長年資：15年1 月，32個基數。准尉年資，3 年6月，因列軍官年資計算，此不列入。依國軍官兵薪餉給與表計算，二等一級士官長給與薪餉每月為830 元外，另外還有士官號次加給。查士官號次加給共計核計為15年，號次加給為1,440 元。主食實物代金＝168 元＋（32＋6 ）＝5,784元。因核定中尉本俸薪為1,200 元加主食代金168 元，合計中尉本俸1368元，故退伍金共33,724元（＝26,500元＋1,440 元＋5,784 元）。被告原已給付退伍金18,720元，短少差額15,004元。若以原告退伍當時購買板橋公館段之土地公告現值每平方公尺242 元，換算被告陸軍司令部短發之15,004元應得購買62平方公尺土地，則依新北市稅捐稽徵處公告地價每平方公尺125,000 元計算結果即為775 萬元。爰聲明求為判決：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應作成核付原告770 萬元退伍金之處分。⑶訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）查原告於60年2 月1 日支領退伍金退伍，階級：中尉，服役年資：軍官7 年7 月16日、士官15年1 月，合計22年8月16日，並於退伍時依其志願，核發軍官年資退伍金20,520 元、士官年資退伍金18,720元，合計39,240元在案。原告既已於60年2 月1 日核定退伍生效離營並依當時有效之法律規定領退伍金在案，且其當時亦無異議，足見當時之退伍金處分已告確定。

（二）原告退伍當時之陸海空軍軍官服役條例並無請求權時效規定，依司法院釋字第474 號解釋意旨，應類推適用軍人撫卹條例所定之5 年請求權時效。況縱依改制前行政法院52年判字第345 號判例意旨，類推適用民法第125 條規定，認原告之請求權時效為15年，但原告遲至99年6 月3 日始向被告請求補發士官退伍金差額，顯已逾上開行使請求權期間5 年或15年，其請求權業已消滅。綜上所述，被告否准原告補發退除給與，依法辦理並無違失資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）按102 年5 月22日修正公布前行政程序法第131 條規定：「（第1 項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。（第2 項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。……。」準此，公法上請求權罹於時效者，其請求權本身當然消滅，非僅抗辯事由。又於行政程序法90年1 月1 日施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從舊原則，尚無上開行政程序法第131 條第1項5 年期間規定之適用，而應類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定；惟自行政程序法施行日起算，其殘餘期間長於5 年時，應自行政程序法施行日起適用5 年期間。

（二）經查，原告於60年2 月1 日退伍，並經前國防部陸軍總司令部核定服役實職年資為軍官役7 年7 月16日及士官役15年1 月，分別核給軍官役退伍金20,520元及士官役退伍金18,720元一節，有陸軍總司令部核發之退除給與名冊在卷可稽，並為兩造不爭執，堪認屬實。上開軍官、士官年資計算發給退伍金之處分，法定救濟期間業已經過而發生形式確定力。嗣後原告曾對上開軍官、士官年資計算之退伍金不服，提起行政訴訟，請求補發短缺之退休金73,560元，亦經本院94年度簡更一字第5 號判決駁回，並經最高行政法院95年度裁字第2769號裁定駁回其上訴確定。本件原告起訴，對上開士官年資計算發給退伍金部分不服，請求補發退伍金差額，惟查，原告不符行政程序法第128 條規定程序重開須於法定救濟期間經過後5 年內為之的規定。抑且，原告自退伍時起並未就其士官階級之退伍金表示不服，是其請求被告作成本件核給補發差額退伍金行政處分之請求權，依前說明，自原告60年2 月1 日退伍時起算，經過15年期間即已罹於時效而消滅。縱行政程序法於90年1 月1 日施行，而於第131 條定有5 年之公法上請求權時效，惟依前所述，原告之請求權仍已罹於時效而消滅。至102 年5 月22日修正公布之行政程序法第131 條第1 項固規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5 年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」然新修正規定並無溯及既往適用之明文，基於法律不溯往原則，其已消滅之公法上請求權並不受影響，併予指明。

五、從而，被告否准原告請求補發退伍金差額，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭