最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1140號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1140號

抗告人

方邦修

相對人

國防部陸軍司令部

代表人

李翔宙

相對人

國防部後備指揮部

代表人

王世塗

上列抗告人因與相對人間退除給與事件，對於中華民國102年4月24日臺北高等行政法院101年度訴字第1540號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。又抗告法院認為抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人因退除給與事件，不服相對人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）101年4月11日國陸人勤字第1010008352號函（下稱系爭函），經訴願駁回，提起行政訴訟，訴請撤銷原處分、訴願決定及陸軍司令部應給付抗告人新臺幣（下同）770萬元退伍金；及對國防部後備司令部（102年1月1日改稱為國防部後備指揮部）留守業務處101年4月18日國後留保字第1010002666號書函不服，而對業務承辦機關國防部後備指揮部（下稱後備指揮部）提起行政訴訟，訴請後備指揮部給付抗告人605萬元保險金；經原審法院即臺北高等行政法院101年度訴字第1540號裁定以起訴不合法裁定駁回。抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、原裁定係以：㈠關於抗告人請求撤銷原處分、訴願決定及陸軍司令部應給付抗告人770萬元退伍金部分：抗告人請求撤銷之原處分係指陸軍司令部101年4月11日國陸人勤字第1010008352號函，惟該函僅係陸軍司令部就抗告人請求提供國防部參謀本部人事參謀次長室99年8月30日國人勤務字第0990012735號函（下稱參謀次長99年函）一事予以函復，屬事實敘述，非行政處分。抗告人對該函提起行政爭訟，起訴不備其他要件，又不能補正，難認合法。又抗告人同時請求陸軍司令部應給付短發之退伍金770萬元，因行政訴訟部分有行政訴訟法第107條第1項第10款之情形而不合法，應裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求，失所附麗，應一併裁定駁回。至訴願機關以陸軍司令部99年6月15日國陸人勤字第0990012967號書函（下稱陸軍司令部99年函）為訴願標的而為實體審理，雖有違誤，然結果並無不同，並無撤銷必要，併此敘明。㈡關於抗告人請求後備指揮部給付605萬元保險金部分：抗告人無法證明其曾向後備指揮部提出申請應給付保險金605萬元，是以，抗告人主張其曾為此請求，自非可採。抗告人之訴不備起訴要件，顯非適法且無可補正，應予駁回等語，為其論據。

四、抗告意旨略謂：㈠關於抗告人請求撤銷原處分及訴願決定，及陸軍司令部應給付抗告人770萬元退伍金部分：原審法院審判長開庭時曾詢問陸軍司令部訴訟代理人對抗告人提出之訴訟標的770萬有無異議，其訴訟代理人表示並無異議，然上開審訊並無於裁定主文中記載，為記載不實。又陸軍司令部，下轄六大署，抗告人屬化學兵署，為國家公務人員，大法官解釋在案，請求原審法院命陸軍司令部給付抗告人退伍金770萬元。㈡關於抗告人請求後備指揮部給付605萬元保險金部分：後備指揮部留守業務署延遲10年至48年7月1日方辦理士官兵及軍官保險業務，使抗告人損失服役10年之保險金。又48年7月1日至60年2月1日之保險金，抗告人亦僅領取補發一年之保險金2,400元。另本件屬訴願法修正前尚未終結案件，應適用修正施行之訴願法。再者，抗告人於原審法院辯論庭上提出訴求，後備指揮部表示無異議，原裁定紀錄不實，提起抗告云云。

五、本院查：

㈠關於抗告人請求撤銷原處分、訴願決定及陸軍司令部應給付抗告人770萬元退伍金部分：經查，系爭陸軍司令部101年4月11日國陸人勤字第1010008352號函之內容為：「主文：檢送臺端申請之國防部參謀本部人事參謀次長室釋疑函影本乙份，請查照。說明：依臺端民101年4月5日申請書辦理。本部民99年9月15日（系爭函誤載為99年9月16日）國陸人勤字第09900021158號諒達。」（訴願可閱覽卷第5頁）。然觀之抗告人向陸軍司令部提出，陸軍司令部於101年4月3日收件之書函（訴願可閱覽卷第24頁）內容係謂：「貴部於民國99年9月15日國陸人勤字第09900021158號書函，函復本人之書函第二項內有國防部參謀本部人事參謀次長室釋函（如附件）。本人只收到函復本文乙則，無附有該附件，無法了解釋疑內容查考……」等語，又陸軍司令部系爭函及系爭函所附之國防部參謀本部人事參謀次長室99年8月30日國人勤務字第0990012735號函（訴願可閱覽卷第6頁）內容略以：「說明：查方邦修先生奉貴部核定於60年2月1日以中尉階退伍，並核發軍官年資及士官年資退伍金在案，因貴部於方員退伍當時誤以上士1級（應為二等士官長1級）核算士官退伍金，至渠陳請補發退伍金差額，惟……已逾請求權時效，故不符辦理。」，並未同意抗告人補發退伍金差額，且未教示救濟事項。抗告人訴願書（訴願可閱覽卷第1- 4頁）稱：「收受或知悉行政處分年月日。於民國101年4月13日收受原行政機關承認錯誤原行政處分。……訴願人對陸軍司令部於民國60年2月1日奉令核定退伍時，士官役退伍金核算有異議。在這期間經陳情、訴願、提起訴訟等行政救濟均無效。」等語，抗告人訴願書既表明「原行政機關承認錯誤」之意旨，參諸其收受之函文，核係對於陸軍司令部系爭函及參謀次長99年函之「整體意旨」表示不服，該二函整體上可否認係否准抗告人之申請，複合成為一行政處分，原審法院並未查明，原裁定未就上開二函整體觀察，係以系爭函形式上之文義，稱系爭函僅為事實陳述，非無疑義。又如將上開二函整體意旨視為一行政處分，則訴願決定書另以抗告人係對陸軍司令部99年6月15日國陸人勤字第0990012967號書函（原審卷第23頁）為訴願標的而為實體審理（原審卷第12頁以下），依前所述，即有誤認，原裁定未予指正，亦有未合。再者，抗告人訴願書稱，核定退伍金核算有異議，經訴願、提起訴訟等行政救濟均無效等語，已如前述，原裁定未查明抗告人是否曾就本件退伍金事件提起行政訴訟，原審卷內亦無附有相關裁判等卷證資料可供本院查詢，則本件抗告人對系爭函不服及訴請給付系爭退伍金，其提起行政訴訟，有無重複起訴，事實亦有未明，應由原審法院調閱相關裁判之卷證資料查明。抗告意旨雖未敘明原裁定有上開疑義而為其抗告理由，然原裁定有上述事實未明之情形，且影響裁判結果。原裁定就此部分之請求，逕以抗告人起訴為不合法，予以駁回，容有未洽。茲將原裁定關於此部分請求，予以廢棄，發回原審法院更為審理。

㈡關於抗告人請求後備指揮部給付605萬元保險金部分：按「提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之。」；「提起抗告，應向為裁定之原行政法院或原審判長所屬行政法院提出抗告狀為之。」；「當事人不在行政法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，……」，行政訴訟法第268條前段、第269條第1項及第89條第1項前段分別定有明文。經查，關於抗告人此部分之抗告，係於102年7月3日寄達於原審法院提起，有原審法院收文戳章蓋於抗告人所提「業務過失、偽造文書、詐欺改送抗告狀」（本院卷第15頁）可稽。然原裁定係於102年5月6日寄存送達於板橋民族路郵局，有送達證書（原審卷第253頁）可證，依行政訴訟法第73條第3項，自寄存之日起，經10日發生送達之效力，加計在途期間2日，抗告期間於102年5月28日即已屆滿。抗告人遲至102年7月3日始向原審法院提起此部分之抗告，顯已逾期，抗告並非合法，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部不合法。依行政訴訟法第272條、第104條，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異