臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度停字第71號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 09 月 12 日
• 當事人: 開源營造股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
103年度停字第71號聲 請 人　開源營造股份有限公司
代　表　人　王朝源（董事長）
訴訟代理人　張志明　律師
相 對 人　內政部營建署
代　表　人　丁育群（署長）
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3 項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項及第3 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害【最高行政法院中華民國（下同）91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照】。又訴願法第93條第2 項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第116 條第3 項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100 年度裁字第1563號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人因參與相對人公開招標之「臺中市○○路主次幹管工程㈡」採購案之競標行為，經臺灣高雄地方法院檢察署以100 年度偵續字第275 號、101 年度偵字第8786號作成緩起訴處分在案。相對人以此為由，擬依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，將聲請人名稱刊登於政府採購公報，聲請人不服，提出異議，惟相對人逾15日仍未處理，聲請人已於103 年8 月向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）提出申訴，現於申訴程序中。因原處分之執行，將使聲請人立即蒙受無法於3 年內參加投標之營業損失，形同停業狀態，迫使廠商陷入繼續維持營業之困難及員工失業之困境；且刊登政府採購公報，業已限制聲請人營業範圍，易造成一般公司行號或個人將聲請人列入拒絕往來名單，影響聲請人商譽及營業活動，且無法累積工程實績，而生難以回復之損害；又，聲請人負責人王朝源雖曾自白犯罪，而獲得緩起訴處分，但相對人不應以此作為認定聲請人有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之依據，且政府採購法係處罰無參與投標資格廠商借用有投標資格廠商名義或證件之「借牌投標」行為，而不及於本身即具有投標資格之廠商借用無投標意願廠商名義或證件以陪標之行為。且政府採購法第101 條第1 項第2 款應係指借用事實未經偵查、審判程序之情形，本件聲請人負責人所涉政府採購案件係經檢察官偵查而予以緩起訴，並非未經偵查，原處分依上開規定作成處分，亦有未合。況縱令聲請人有上開違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之行為，而應處以刊登政府採購公報停權處分，依行政罰法第27條規定，相對人亦應於聲請人遞交投標文件之時即96年4 月起或驗收完畢即98年4 月16日起3 年內為之，乃相對人遲至103 年7 月8 日始以原處分通知聲請人，已罹於裁處權時效，是本件聲請人本案權利存在之蓋然性甚高，且有暫予保全之急迫性，又停止執行於公益無重大影響，爰依行政訴訟法第116 條第3 項規定，聲請在本件行政爭訟確定前，停止原處分之執行。
三、經查：
（一）依聲請人所述，聲請人已向工程會提起申訴，現由工程會審議中，聲請人自得於該行政救濟程序中申請停止原處分之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，揆諸首揭說明，其於起訴前逕向本院聲請停止執行，自屬欠缺權利保護之必要。
（二）況依政府採購法第103 條第1 項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程；且造成聲請人無法參與其他公共工程等投標、累積工程實績之營運損害，或一般公司因此拒絕其往來所受經濟上、商譽上之損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，且聲請人亦未能釋明該金錢賠償過鉅，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。
（三）而依目前最高行政法院關於權利暫時保護制度（包括停止執行、假扣押或假處分）之見解，固有認為應將「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」作為是否允許停止執行之衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些，因認暫時權利保護制度中是否應給予暫時性保護，有關本案權利存在蓋然性之權衡，乃屬無從迴避之議題。惟本院審酌後認聲請人前開主張，尚難認其本案權利存在之蓋然性甚高，茲說明如下：
⒈聲請人之負責人王朝源於檢察官偵查時自白犯罪，且依緩起訴處分書所載，與之合意借牌投標、陪標之振農水泥製品股份有限公司負責人王朝皇、俊宗興營造股份有限公司負責人陳俊忠亦自白犯罪，且有相關證人筆錄、證物附於刑事偵查卷內可參。即便日後行政法院審理時，不得僅以緩起訴處分書為證據，但行政法院如調取前開刑事偵查案卷之相關證據，亦得審酌該證據憑以認定事實。
⒉又依實務見解，因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故縱然借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇（最高行政法院99年度判字第1092號判決、100 年度判字第1808號判決、101 年度判字第636 號判決參照）。而政府採購法第87條增修第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自同法第101 條第1 項第1 款、第2 款所規範之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6 款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，亦即同法第103 條規定若適用第101 條第1 項第1 款情形廠商不得投標之期限為3 年，若適用第101 條第1 項第6 款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3 年或1 年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理，此乃增修第87條第5 項之後，雖在法條形式上文義形成之現象，當非立法之本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律，解釋政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款所規範之情形，並非同條項第6 款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則（最高行政法院101 年度判字第404 號判決參照）。是聲請人主張其本身有投標資格，並非無資格廠商借用有資格廠商名義投標，非屬政府採購法規範借牌投標陪標行為云云及其行為業經檢察官偵查，不應適用政府採購法第101 條第1
項第2 款云云，核與前開實務見解不合。
⒊至於聲請人主張原處分罹於3 年裁處權時效一節，經查緩起訴性質上為附條件之不起訴處分，依100 年11月23日修正施行前之行政罰法第27條第3 項規定，裁處權時效自不起訴處分確定日起算，100 年11月23日修正同年月25日施行之行政罰法第27條第3 項更明文規定，自緩起訴處分確定時起算3 年裁處權時效。則本件緩起訴處分係101 年4
月作成（卷內無緩起訴處分確定時間），如以緩起訴確定時起算裁處權時效3 年，相對人於103 年7 月7 日作成原處分，於翌日通知聲請人，應未罹於3 年裁處權時效。聲請人主張自遞交投標文件之時即96年4 月起或驗收完畢即98年4 月16日起算時效，亦與行政罰法第27條第3 項規定未合。
⒋綜上，依聲請人主張各節，與目前實務見解及法律規定不合，尚難認其本案權利存在之蓋然率甚高。
（四）從而，本件停止執行之聲請，尚難認有保全之急迫性，亦無法認聲請人本案權利存在之蓋然率甚高。聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條說明，難認為有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　9 　　月　　12　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　林 玫 君
法 官　洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　9 　　月　　12　　日書記官 陳 又 慈