臺北高等行政法院判決

103年10月23日辯論終結

原告

畢長樸

訴訟代理人

吳秀菊 律師

複代理人

蔡侑澄 律師

訴訟代理人

謝政義 律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

嚴德發（司令）通訊處同上

訴訟代理人

羅健益 通訊處同上

　張文發　　　　通訊處同上

　彭誠鈞　　　　通訊處同上

上列當事人間撤職事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國40年間擔任前陸軍第八十七軍第九十一師第二七二軍團輸送連少尉政治幹事期間，經前陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，下稱被告）以其「思想不正，情緒低落」為由，以40年8 月21日（40）蔚奎字第121 號令（下稱系爭撤職處分）核定原告撤職，自同年月31日生效。嗣原告於102 年7 月2 日向被告請求確認系爭撤職處分無效或依職權撤銷，旋以被告逾2 個月未回覆，依訴願法第2 條規定，提起訴願，經國防部以系爭撤職處分因原告未據以提起行政救濟，依法產生形式存續力，原告請求被告依職權撤銷系爭撤職處分，非屬依法申請案件，不得提起訴願，且被告就所陳事項，業以102 年12月23日國陸人管字第1020036517號函（下稱被告102 年12月23日函）復原告，是無應作為而不作為之情事，遂以103 年決字第003 號決定不受理。原告不服被告102 年12月23日函，並請求確認系爭撤職處分無效云云，提起訴願，復經國防部以103 年決字第025 號決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，請求確認系爭撤職處分無效。

二、原告起訴略以：

㈠程序部分：

⒈原告於102 年7 月2 日向被告遞呈申請書（詳原證2 ），經被告以102 年12月23日函覆不予受理（詳原證3 ），即原告向被告請求確認系爭撤職處分無效未被允許。是原告已依行政訴訟法第6 條第2 項規定，踐行起訴前之法定程序，始提起本件確認行政處分無效之訴訟。被告於收受原告申請書（見原證2 ）後，即應依法確認系爭撤職處分為有效或無效，與是否已逾提起訴願期限並無關聯，無效之行政處分亦不會因此而確定。被告以102 年12月23日函復不予受理（見原證3 ），顯無理由，原告仍得依行政訴訟法第6 條規定，提起本件確認行政處分無效之訴訟。

⒉原告係主張系爭撤職處分已達重大明顯瑕疵，應為無效，故應提起確認行政處分無效之訴而非撤銷訴訟，即無須經訴願程序，且確認行政處分無效之訴並無提起時間之限制，即無行政程序法第128 條第2 項「法定救濟期間經過後」之情形，故與提起訴願及申請撤銷之期限無涉。又依行政訴訟法第6 條第3 項但書，原告提起本件訴訟縱使得提起或可得提起撤銷訴訟仍得為之，故原告應提起且得提起本件確認系爭撤職處分無效之訴。

⒊原告得依國家賠償第2 條第2 項前段請求國家賠償，並依行政訴訟法第273 條第1 項第11款對另案提起再審之訴及基於受憲法保障之人格權請求國家停止其侵害，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益：

⑴原告得依國家賠償法第2 條第2 項前段請求國家賠償：

①國家賠償法第8 條第1 項之所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行時效起算點。請求權人僅知其損害係因機關之行為所致，但機關之行為嗣後經確定係屬不法者，須自請求權人實際知悉機關之行為構成不法時，始得開始起算兩年之消滅時效。最高法院46年台上字第34號判例及91年度台上字第77號判決參照。

②又連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。最高法院91年度台上字2507號、92年度台上字第1553號、95年度台上字第1830號、96年度台上字第188 號判決參照。又有學者認為在國家賠償事件中，某些案件損害情節並不外顯，當事人無法察覺損害的形成，將對人民顯得過於嚴苛而不合理，為保障人民，不會造成難以期待行使國家賠償請求權，故在某些案例類型中，必須以當事人「有知悉損害可能時」起算5 年的時效期間。

③基上，系爭撤職處分若經本件訴訟確認為無效時，原告始實際知悉被告之行為構成不法，始得起算請求國家賠償之兩年消滅時效。且系爭撤職處分係持續侵害原告之補發薪資請求權、退休金請求權及名譽權，造成原告之損害仍在繼續狀態中，其消滅時效自應俟損害之程度底定後起算，即目前尚無從起算請求國家賠償之消滅時效。若採上開自「有知悉損害可能時」起算請求國家賠償5 年消滅時效之見解，則應待系爭撤職處分經本件訴訟確認為無效時，始得起算國家賠償之消滅時效。是原告之國家賠償請求權均未罹於時效而得依國家賠償法第2 條第2 項前段請求國家賠償，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。

⑵原告得依行政訴訟法第273 條第1 項第11款對另案提起再審之訴：原告曾於90年12月18日向本院提起訴訟，請求被告給付薪資及退休金，經本院90年度訴字第6866號（見原證9 ）及最高行政法院93年度判字第549 號判決（見原證10）確定在案。本院判決理由無非以原告自被撤職起已不具軍職身分，與國家並無職務關係，自無從依據公務人員身分，請求補發薪資或請領退休金云云（同原證9 第6 頁），最高行政法院亦維持原審判決。系爭撤職處分為上揭判決之判決基礎，若系爭撤職處分經本件訴訟確認為無效時，足使上揭判決之基礎發生動搖，則原告得於本件訴訟確定後30日內，依行政訴訟法第273 條第1 項第11款對上揭判決提起再審之訴，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。

⑶原告得基於受憲法保障之名譽權請求國家停止其侵害：按名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條所保障，司法院釋字第399 、486 、587 、603 、656 號解釋參照。又防禦功能是基本權最典型之功能之一，係禁止國家對人民基本權之干預，即要求國家不作為之功能，若國家侵害到人民受憲法所保障之基本權時，人民得直接根據基本權規定請求國家停止其侵害。被告擅擬莫虛有之思想不正情緒低落為由逕予原告撤職處分，侵害原告受憲法保障之名譽權莫此為甚，事涉原告一生清名，原告提起本件訴訟，謹盼除去思想不正情緒低落而遭撤職之罪名，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。

㈡實體部分：

⒈陸海空軍軍官士官之「撤職」，實質上屬於懲戒處分，涉人民軍職身分之變更，為限制人民依法服軍職之權利，是對軍人之撤職處分自應依法律或法律授權之命令為之，始符法律保留原則。系爭撤職處分所依據之陸海空軍懲罰法第3 條所定之應受懲罰事由，並無「思想不正情緒低落」此一應受懲罰事由，亦無法透過解釋而得出有上開懲罰事由，故系爭撤職處分違反法律保留原則，具有重大明顯瑕疵，為無效之行政處分：

⑴按人民之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。而憲法或法律有明文規定，應以法律定之者、關於人民之權利、義務者、關於國家各機關之組織者、其他重要事項應以法律定之者應以法律定之。又行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。憲法第23條、中央法規標準法第5 條及行政程序法第4 條分別定有明文。次按對公務人員所為免職之懲處處分，為限制其服公職之權利，實質上屬於懲戒處分。其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條規定之意旨。關於限制憲法第18條所定人民服公職之權利，法律固得授權主管機關發布命令為補充規定，其授權之目的、範圍及內容則應具體明確而後可，司法院釋字第491 號解釋理由書參照。

⑵又無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵，而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身具有之公益性及國家權威，判斷行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111 條規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款之概括規定。所稱重大明顯瑕疵之判斷，非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。易言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果，最高行政法院97年度判字第1 號、100 年度判字第1133號判決、101 年度判字第18號判決參照。

⑶本件行為時即24年3 月7 日修正公布之陸海空軍懲罰法（ 見原證6 ）第1 條第1 項前段、第3 條、第4 條分別規定：「陸海空軍軍人之過犯，不涉及刑事範圍者，除法律別有規定外，其懲罰依本法行之。……」「陸海空軍軍人，應受懲罰之犯行如左：……」「陸海空軍軍人有犯前條情事之一者，視其情節之輕重，依第2 條之規定，分別處罰。」惟上揭陸海空軍懲罰法第3 條共26款應受懲罰事由，並無「思想不正情緒低落」，亦無法透過解釋而得出有「思想不正情緒低落」此一應受懲罰事由。然被告竟以上揭行為時陸海空軍懲罰法對原告為撤職處分，從而，被告恣意創設法無明定之懲罰事由，顯已逾越母法之授權範圍，故系爭撤職處分因違反法律保留原則，無論從當時之時空背景或現代之標準觀之，皆具有重大明顯之瑕疵，亦灼然至明。

⒉被告僅因原告於任軍職期間以「軍人依憲法應超出黨派、效忠國家」拒絕加入國民黨，而擅以「思想不正情緒低落」為由，逕對原告為系爭撤職處分，顯已違反法律優位原則，具有重大明顯之瑕疵，當屬無效之處分：

⑴按憲法第171 條第1 項、第172 條規定之法律優位原則，乃民主憲政下法治國原則之具體表現。國家各機關所為之行政作為，皆應受此一法律優位原則之拘束，是國家機關所為之命令與處分自不得與憲法或法律規定相抵觸，且此一法律優位原則，乃係一般具有合理判斷能力之人依其通常知識能力即足以一望即知之事，若有違反即屬上述所稱重大明顯之瑕疵。再按全國陸海空軍，須超出個人、地域及黨派關係以外，效忠國家，愛護人民；任何黨派及個人不得以武裝力量為政爭之工具，此為憲法第138 條、第139 條所規定，將此一「軍隊國家化」之憲法精神明定於基本國策章，自36年行憲以來即確立不變，國家各機關本於憲法忠誠，自當戮力實踐，如棄此憲法精神而故為相違背之法律、命令與處分，自堪依上揭法律優位原則之憲法規定，應以無效論之。

⑵然原告據以引為拒絕加入國民黨組織之「軍人依憲法應超出黨派、效忠國家」之理由，核與行為當時憲法上揭精神及規定相契合，原告身為國軍忠於國家、忠實實踐憲法揭櫫之國策方針，當為忠貞愛國、揚憲公益的具體展現。準此，被告竟以原告以前揭事由拒絕應邀入黨，而以「思想不正情緒低落」為理由，逕以命令將原告撤職，此撤職處分顯與上揭法律優位原則、憲法規定及其精神，相互違背、牴觸自屬無效，至為灼然。

⒊再者，觀諸被告對原告所為之系爭撤職處分，自該撤職命令及原告相關軍籍資料中，均僅簡略記載原告因「思想不正情緒低落」為撤職之理由。經原告向行政院等機關提出陳情，所獲得被告函覆結果，亦僅說明該撤職命令係依行為時之陸海空軍懲罰法所為之處分，但均未具體說明原告係因何種作為，違反該法第3 條何款應受懲罰事由？以何等標準認定何謂「思想不正情緒低落」之心證？等諸多疑義，足認系爭撤職處分有理由不備之違法，而有違權力濫用禁止原則，亦當構成重大明顯瑕疵之處分無效事由。

⒋綜上，法律行為若具有無效原因時，當自始、當然、確定不生效力，惟國家行為客觀上具有一定之存續形式，而具有其權威性，並關涉原告之忠貞人格與愛國情操及其奉獻軍旅所應得之權利，故確認本件系爭撤職處分無效，乃事關原告上揭重要人格、權利及利益。本件系爭撤職處分，即存有上述諸點說明之重大明顯瑕疵等情形等語。並求為判決確認系爭撤職處分無效。

三、被告答辯略以：

㈠原告無受確認判決之法律上利益：

⒈依行政訴訟法第6 條第1 項規定，確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。所謂即受判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認將受不利益之效果，故不確定法律狀況必須現已存在，凡過去之受害，皆不得提起。系爭撤職處分業於40年間作成，因原告未據以提起行政救濟，依法產生形式上之存續力（本院101 年度訴字第1555號判決意旨參照），是否仍處不確定法律狀況，容有疑義。且原告為16年5 月15日出生（87歲），已達法定除役年齡，並無再予復職而回復原狀之可能，故原告無受確認判決之法律上利益，自不得提起本件訴訟。

⒉人民因違法行政處分而受損害情形，賠償請求權消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準。是原告於遭系爭撤職處分之時，對其而言即已知悉損害，亦無有受國家賠償請求之利益存在。附帶一提，渠等因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。原告若真認定本案有國家賠償之法律利益，當可合併提出，而無需藉由提起本訴來迂迴另提國家賠償訴訟，並以此作為其訴訟上利益。

㈡非不得提起其他訴訟：原告無非認為系爭撤職處分為一違法處分，故應主張「撤職處分違法」，而非主張「確認撤職處分無效」，依行政訴訟法第6 條第3 項前段規定，確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。另同條第4 項規定，應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。本案原告應向本院主張撤銷訴訟，所提確認撤職處分無效之訴自屬可議。

㈢系爭撤職處分是否為無效處分應予嚴格認定：

⒈無效行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始當然確定不生效力。為維護法律安定性及國家本身所具有之公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，而兼採明顯瑕疵說與重大瑕疵說作為認定標準之理論基礎。

⒉系爭撤職處分因年代久遠，已查無檔存資料，僅餘案內人事命令名冊可稽，是否與拒絕加入特定政黨有關，並無資料可佐，且其因「思想不正情緒低落」而遭撤職，解釋上與原告訴訟代理人所舉陸海空軍懲罰法受懲罰之過犯概括規定，似無違反之處。尤以當時政府甫播遷來臺，適逢政局不穩而宣告戒嚴之際，時空背景較於今日均不相同，能否以此為由，而認系爭撤職處分有明顯、重大瑕疵，亦有爭議，在採前述從嚴認定之立場，該處分並非無效處分。

⒊原告主張系爭撤職處分，為行政程序法第111 條第7 款所規定「其他具有重大明顯之瑕疵者」，而認屬無效之處分，惟系爭撤職處分為40年所作成之行政處分，當時之時代背景，不能以現代之「普通社會一般人一望即知其瑕疵」論斷，且原告於40年經撤職後，未依期限提起訴願，亦逾行政程序法第128 條第2 項申請撤銷之期限，所提本件訴訟自無理由等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：原告訴請確認系爭撤職處分無效，是否有據？有無確認利益？

五、本院判斷如下：

㈠按「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2 項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告向被告申請確認系爭撤職處分無效，經被告以102 年12月23日函不予受理在案，有該函附本院卷第27頁足稽，堪認為真實，其據以提起本件確認無效之訴，既請求國家賠償，有受確認判決之法律上利益，核無不合，應予准許，合先敘明。

㈡次按「無效之行政處分與非行政處分意義不同，行政處分無效，因我國採重大明顯瑕疵說，故行政機關作成之行政處分如具有重大明顯之瑕疵時，為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果；至於一行政行為如非重大明顯瑕疵，僅未對外直接發生法律效果，即不具規制效力，則為非行政處分，而非無效之行政處分。」（最高行政法院100 年度判字第1133號裁判意旨參照）據上，確認行政處分無效訴訟之對象，須為無效之行政處分，所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。而行政程序法第175 條係規定該法自90年1 月1 日施行，且並無法律溯及既往之規定，是關於本件40年間所製作之系爭撤職處分，自未能直接適用行政程序法第111 條行政處分無效之原因規定，僅得以「行政處分無效，因我國採重大明顯瑕疵說」之法理論。因之，系爭撤職處分如瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，自不宜令該處分無效。

㈢查原告於40年間擔任前陸軍第八十七軍第九十一師第二七二軍團輸送連少尉政治幹事期間，經被告以其「思想不正，情緒低落」為由，以系爭撤職處分核定原告撤職，自同年月31日生效，原告起訴以系爭撤職處分所依據陸海空軍懲罰法第3 條所定之應受懲罰事由，並無「思想不正情緒低落」此一應受懲罰事由，亦無法透過解釋而得出有上開懲罰事由，故系爭撤職處分違反法律保留原則，具有重大明顯瑕疵，為無效之行政處分等語。惟查，系爭撤職處分係於40年8 月21日所作成之行政處分，是否有原告所稱重大明顯瑕疵，僅得以作成當時之時空背景觀察。審諸該處分之外觀，業已載明作成處分機關為「陸軍總司令部」，並蓋有其關防「陸軍總司令部印」。復記載核定「目次」編號29「畢長樸」（即原告姓名），「區分」為「撤」（即撤職處分），「階級」為陸軍少尉，處分對象明確並無錯誤情形，而「新任職務」欄位則為空白，亦符合撤職處分之意旨。「生效日期」欄位則記載為40年8 月31日，即在作成處分之後生效，明載處分生效日期。至其撤職原因，係以「備註」欄位註記，記載為「思想不正，情緒低落」，有系爭撤職處分附本院卷第14-15 頁足稽。可知，系爭撤職處分之處分相對人、處分機關、處分日期、處分主旨、處分事實及理由等重要事項，均已記載，並無不明情形。至於處分事實及理由雖以「思想不正，情緒低落」兩語帶過，未記載時間、地點，且未記載其法令依據等基本資料，但對照同一處分其他編號之事實理由，分別有「久病不癒」、「補辦任職」、「因病不堪服務」、「逾假不歸」、「因案判刑」等，亦均未記載其法令依據，均係以當時時空背景相同方式處理，並無差別待遇情形，即難認有理由不備、權力濫用之違法。綜合上情，系爭撤職處分以當時時空背景觀察，難謂有何重大明顯瑕疵。

㈣原告雖陳，系爭撤職處分，均僅簡略記載原告因「思想不正情緒低落」為撤職之理由。經原告提出陳情，被告函覆結果，亦僅說明該撤職命令係依行為時之陸海空軍懲罰法所為之處分，但均未具體說明原告係因何種作為，違反該法第3 條何款應受懲罰事由，足認系爭撤職處分構成重大明顯瑕疵等語。然按系爭撤職處分作成當時之24年2 月15日陸海空軍懲罰法第2 條規定，懲罰種類如左：軍官佐之懲罰：撤職……。同法第3 條規定，陸海空軍軍人，應受懲罰之犯行如左：……言行不檢，有失軍人儀態者。……其他有敗壞軍紀、風紀之行為者。共列有26項懲罰原因規定，其中第26項為概括性之規定，因系爭撤職處分作成時迄今年代久遠，已無法查取當時檔案資料，已無直接證據資料可佐證原告當時受撤職處分之具體事實資料，然以上開「其他有敗壞軍紀、風紀之行為者」之規定為解讀，解釋上非不能包括「思想不正，情緒低落」之意涵，尤以當時時局由黨政軍領國，政府甫播遷來臺，適逢政局不穩而宣告戒嚴之際，軍方尤其重視所屬幹部「是否忠黨愛國？」「思想是否純正？」等軍紀思想之考核。原告受撤職處分當時為陸軍少尉，屬基層領導幹部，其軍紀思想如何，是否純正，自應以當時受核定之保存資料為據。據此，審諸原告47年4 月28日起至50年4 月18日止曾在「臺東縣綠島鄉新生訓導處」居住，接受「台灣省生產教育實驗所」之感化教育期滿成績及格，有該所之「新生結訓證明書」附本院卷第26頁足佐，即說明原告撤職後曾因故接受感化教育，亦與軍紀有關，原告復未能提出在當時時空背景下，系爭撤職處分所載之事由有錯誤之證據，依行政訴訟法第136 條規定準用民事訴訟法第277 條，自難為有利於原告主張事實之認定。從而，系爭撤職處分所載「思想不正，情緒低落」之事實理由，非不能列入「其他有敗壞軍紀、風紀之行為者」之範疇。原告主張「思想不正，情緒低落」，違反陸海空軍懲罰法第3 條各款應受懲罰事由，核屬歧異法律見解，難謂有據，委無足採。

六、從而，原告訴請確認系爭撤職處分無效，主張系爭撤職處分所載「思想不正，情緒低落」，違反陸海空軍懲罰法第3 條各款應受懲罰事由，難謂有據，復經被告爭執，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭