臺北高等行政法院判決

106年3月2日辯論終結

原告

尚格營造工程股份有限公司

代表人

陳鴻正

訴訟代理人

唐小菁 律師

被告

內政部營建署

代表人

許文龍

訴訟代理人

許麗紅 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會中華民國105年4月1日訴1040427號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

１、原告參與被告辦理「臺南市污水下水道E、F幹管及H區分支管網第七標工程」（下稱Ａ工程）、「臺南縣官田鄉污水下水道水道系統E、F分支管工程」（下稱Ｂ工程）採購案。關於系爭ＡＢ工程之採購，原告之代表人陳鴻正（下稱陳鴻正）與第三人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）總經理方慶輝（下稱方慶輝），為增加得標機會，於投標前協議投標金額，嗣經臺灣高等法院高雄分院102年5月29日101年度上更㈠字第107號刑事判決（下稱高雄高分院刑事判決）認定，陳鴻正與方慶輝共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確之結果及意圖影響決標價格或獲取不當利益之犯意聯絡，在投標前協議原告或桂華公司之投標金額，不為價格的競爭同時參與投標，並約定得標工程按一定比例出資及分配營盈餘，製造假性競爭，虛增投標廠商家數，使發包機關誤信存在正當之競爭關係，破壞招標程序價格競爭功能，A、B工程由桂華公司得標，使開標發生不正確結果及影響決標價格、獲取不當利益，犯有政府採購法第87條第3項詐術圍標罪及第4項合意圍標罪，並從較重之政府採購法第87條第4項罪處斷，判處有期徒刑，經最高法院103年2月13日103年度台上字第414號判決上訴駁回確定。

２、嗣行政院公共工程委員會（下稱工程會）以102年9月17日工程企字第10200336360號函（下稱102年9月17日函）檢附高雄高分院刑事判決，請被告依政府採購法規定妥處。被告以陳鴻正犯有政府採購法87條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，以104年8月11日營署水字第10436858 62號函對原告為追繳押標金新臺幣（下同）980萬元、410萬元，計1,390萬元之決定（下稱原處分）。原告不服，提出異議，被告以104年9月9日營署水字第1043686825號函維持，原告復不服提起申訴，經工程會申訴審議判斷決定駁回後，提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

１、系爭Ａ工程計有8家廠商投標，Ｂ工程計有7家廠商投標，陳鴻正的行為不足以影響達成法定3家開標條件，亦不足影響桂華公司以最低價得標之結果，顯不足影響採購公正，被告僅以陳鴻正違反政府採購法經刑事判決確定，即依同法第31條第2項第8款追繳押標金，殊屬無據，亦違行政法上比例原則。工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）未斟酌具體事件中如何影響採購公正及其事證，已脫逸政府採購法第31條第2項第8款的法律授權範圍，而非正當，且此函未刊登於政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令生效要件，不發生政府採購法第31條第2項第8款之認定效力，原處分實有違誤。

２、本件已罹押標金追繳時效：

⑴、追繳押標金請求權行使始點係自追繳押標金請求權可行使即押標金發還之時起算，最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議所為追繳時效自可合理期待機關得為追繳時起算之決議，與民法第128條規定相違，於法不合。原告是95年6月6日投標Ａ工程，95年9月29日投標Ｂ工程，均因未得標而當日領回押標金，於100年6月5日、100年9月28日已屆滿5年請求權時效，本件原處分是104年8月12日通知到達原告，已逾行政程序法第131條規定之5年時效，原告自無繳還押標金之義務。

⑵、況陳鴻正涉犯之政府採購法刑事案件，於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查期間，在98年12月11日以前，曾以刑事案件偵辦為由向被告調取系爭工程開標文件，自斯時起被告亦已知悉本件遭刑事違法調查情事，縱以98年12月11日起算5年時效，5年時效亦於103年12月10日屆滿，亦已罹於時效。

３、聲明求為判決：1 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。2 訴訟費用由被告負擔。

三、被告主張略以：

１、原告與桂華公司參與本件Ａ工程（押標金980萬元）及Ｂ工程（押標金410萬元）之競標，陳鴻正與方慶輝意圖影響決標價格及採購結果獲取不當利益，共同基於協議使原告及桂華公司不為價格競爭，事先協議投標金額，使其中一家公司投標金額略高於另外一家公司，同時參與投標以提高得標機會，製造競爭假象，不為實際價格競爭，致被告陷於錯誤而涉犯政府採購法第87條之罪，經高雄高分院刑事判決有罪在案。至是否生影響決標結果只是既未遂的判斷標準，與原告所犯罪責之成立與否無關。工程會89年1月19日函發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，無行政程序法第157條第3項應刊登政府公報或新聞紙規定之適用。該函發布後隨即登載於工程會網站，可供公眾查詢，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。

２、追繳押標金之公法上請求權，依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，應個案具體審認。被告是102年9月18日接獲工程會102年9月17日函及高雄高分院刑事判決，始獲悉原告及陳鴻正犯罪之事實，在此之前，無從知悉，更無從合理期待行使追繳押標金權利，被告104年8月11日所為追繳押標金1390萬元之決定，未逾5年請求權時效。

３、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

四、本院的判斷：

１、按政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第參節㈧規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……㈧其它經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

２、又對於以契約、協議或其他方式之合意圍標，政府採購法第87條第3項、第4項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」、「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」而工程會89年1月19日函意旨：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」又依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，亦有最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。

３、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案開標紀錄、決標公告、投標須知、高雄高分院號刑事判決、被告104年8月11日營署水字第1043685862號函、原告異議書、被告104年9月9日營署水字第1043686825號函、工程會102年9月17日函等附於申訴審議判斷卷，及公開招標公告資料、最高法院103年度台上字第414號判決附於調取之高雄高分院刑事全卷中之高雄高分院100年上訴字第1553號卷及最高法院103年度台上字第414號卷可佐，為可確認之事實。而依調取之高雄高分院刑事全卷（含偵審卷）可知：

⑴、陳鴻正於高雄市調處詢問時表示：「我和桂華公司方慶輝在A、B工程投標前有協議合作事宜，我的認知是互相合作，虧盈各負責一半……方慶輝有告訴我他投標價格範圍，我則投標價比該範圍高些即可，後來果由桂華公司得標，……由我負責的尚格公司提供履約質設給桂華公司陳報業主……人事費由我先墊，再向桂華公司請款……」（見臺灣高雄地方法院檢察署「下稱高雄地檢」99年度偵字第600號卷內98年11月16日調查筆錄），復於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理時證述：「……方慶輝希望工程由他做，叫我利潤放低一點，我們都有一個共識，大部分利潤在百分之5到10間去調，如果他要標的話，我就把利潤提高到百分之10或9，因為他說他想做，我這邊就稍微提高一點……我們有個想法，就是二個去投，如一個廢標，另一個還有得標機會……這幾件工程合作模式都一樣，由沒有得標的公司幫得標公司出履約質設部分等語（見高雄地院100年度訴字第465號卷內100年5月18日審判筆錄）。

⑵、方慶輝於高雄地院審理時證述：「為了維持機具的營運，光是一個標，桂華公司可能部分沒有能力趕上時程，所以我去找尚格公司，因為他有機具，我們標的案子如果稍大，可以分包……B工程陳鴻正只是純粹報價格給我，我當作參考依據，我有跟他講我的一些成本範圍等語（見高雄地院100年度訴字第465號卷內100年5月18日審判筆錄）；其於高雄市調處詢問時表示：「……陳鴻正寫699，我寫693，寫得這麼近，是萬一我流標、被廢標，至少他還可以得標，我們是自己2個人在策略聯盟……我們才會一起作出這二個標……所以我們搶標，至少還有一個能夠承接，為了得到得標的機率，萬一他被廢標，所以我們會一個標在那邊等……我們就是合作去競標……」等語（見高雄地院100年度訴字第465號卷內100年6月8日審判筆錄中，關於方慶輝在高雄市調處98年11月18日接受詢問時之錄音光碟勘驗內容）。

⑶、參以高雄地檢99年度偵字第600號偵查卷內所附原告公司95、96年度總分類帳、轉帳傳票、統一發票等資料，及系爭A、B工程由桂華公司得標等情綜合以觀，原告代表人陳鴻正與桂華公司總經理方慶輝，為增加得標機會，在系爭採購案投標前，事先協議彼此間的投標金額之行為，應堪認定，已然合致政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪及同法第87條第4項意圖獲取不當利益，而協議不為價格之競爭罪之構成要件，確有影響採購公正之違反法令行為。依前開規定及說明，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，對原告為追繳押標金計1390萬元之決定，洵然有據。原告認為政府採購法第31條第2項規定機關得於招標文件規定押標金不予發還或追繳之事由，就是否追繳押標金，被告即有裁量權限，容係對法令之誤解，其以此指摘原處分違反比例原則，自無可採。

４、至原告所稱工程會89年1月19日函未刊登於政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令生效要件，不發生政府採購法第31條第2項第8款認定效力、本件已罹於追繳押標金之請求權時效等語。經查：

⑴、政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，此有最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。工程會89年1月19日函，係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質，既係依法律授權為認定，即使主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，實質上仍為法規命令（參見最高行政法院104年度判字第710號判決意旨）。又法規命令之生效要件，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，固應踐行刊登政府公報或新聞紙之發布程序。惟工程會89年1月19日函，發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用。該日函經工程會公布後，隨即於89年2月24日登載工程會網站（見本院卷所附工程會105年6月7日函及檢附之政府採購綜合查詢資料、日期89年5月16日，網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.aspnum=1023之工程會89年1月19日函），可供公眾查詢，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力，對工程會89年1月19日函發布生效後發生之具體案件，應予適用，無違前揭最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。原告主張工程會89年1月19日函欠缺法規命令生效要件、不發生政府採購法第31條第2項第8款認定效力，即無可採。

⑵、時效問題：

①、時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」之規定實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用。

②、又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法律明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經最高行政法院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算，惟何謂請求權可行使時，於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利的意旨。

③、本件原告參與系爭採購案投標，其代表人陳鴻正與第三人桂華公司總經理方慶輝於投標前協議二公司之投標金額，涉犯政府採購法第87條之罪，係屬同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第參節㈧規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，被告在知悉陳鴻正有上開犯罪行為前，實難以期待被告行使追繳押標金之請求權。被告雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，更難期待被告僅憑審酌相關招標及決標文件，即知悉廠商是否涉犯詐術圍標或合意圍標之情節。原告主張在系爭採購案Ａ工程95年6月6日、Ｂ工程95年9月29日決標後，已返還原告所繳納之押標金，即應開始起算押標金追繳時效，又高雄市調處在98年12月11日以前，即曾向被告調取系爭採購案投開標文件，時效至遲自98年12月11日起算等語，均無可取。

④、查陳鴻正因系爭採購案涉犯政府採購法第87條罪嫌，經高雄市調處98年12月10日移送高雄地檢後，高雄地檢檢察官於99年12月30日提起公訴，高雄地院100年7月12日100年度訴字第465號判決有罪後，高雄高分院100年11月29日100年度上訴字第1553號改判無罪，嗣最高法院101年11月29日101年度台上字第6035號撤銷發回，高雄高分院102年5月29日101年度上更㈠字第107號刑事判決有罪，最高法院103年2月13日103年度台上字第414號判決上訴駁回確定（見前揭調閱之刑事卷）。觀此刑事偵審程序的進行，未見檢察官或法官通知被告，衡情難以認為在工程會102年9月17日函檢附高雄高分院刑事判決通知被告之前，已可合理期待被告行使押標金追繳請求權，被告主張因102年9月18日收到工程會102年9月17日函得知原告代表人違犯政府採購法第87條之罪，應以斯時為時效起算時點，尚屬可採，是被告104年8月11日通知原告追繳系爭押標金，自未逾5年時效期間。退步言，縱依99年12月30日檢察官提起公訴或100年7月12日刑事第一審高雄地院之判決以觀，被告104年8月11日之通知追繳押標金，亦同為未逾5年時效期間之結果。原告主張本件押標金之追繳已罹於時效，實無可採。

五、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為追繳押標金計1390萬元之決定，並無違誤，異議處理及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭