臺北高等行政法院判決

上訴人

臺北市政府警察局

代表人

邱豐光（局長）

訴訟代理人

蕭棋云律師

訴訟代理人

陳立怡律師

被上訴人

許嘉民

上列當事人間毒品危害防制條例事件，原告不服臺灣臺北地方法院105年6月1日104年度簡字第230號判決，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被上訴人於民國104年2月1日23時24分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱「系爭汽車」），沿臺北市大安區辛亥路行經同路3段157巷口，為臺北市政府警察局大安分局羅斯福路派出所（下稱「臨檢單位」）執行擴大臨檢勤務之員警予以攔停盤查，並於系爭汽車後行李廂內鋪毯上發現不明可疑白色粉末，經採集些許粉末當場以毒品原物試劑檢測，復將該粉末檢體送交通部民用航空局航空醫務中心（下稱「航空醫務中心）鑑驗後，均呈第三級毒品「愷他命（Ketamine）」反應（航空醫務中心鑑驗後餘重0.0147公克），遂由上訴人以被上訴人無正當理由持有第三級毒品「愷他命」，違反毒品危害防制條例第11條之1第2項規定為由，以104年5月22日北市警刑偵字第10431495900號違反毒品危害防制條例案件處分書（下稱「原處分」），依上開條項規定，裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並令其接受6小時之毒品危害講習，復依同條例第18條第1項後段規定，沒入餘重0.0147公克之第三級毒品「愷他命」。被上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府104年8月20日府訴三字第10409110700 號決定訴願駁回。被上訴人不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院105 年6 月1 日104 年度簡字第230 號判決「訴願決定及原處分關於罰鍰及令接受毒品危害講習部分均撤銷」。上訴人不服，遂提起上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：被上訴人無前科，經員警採集其尿液送驗也無施用毒品反應，並無持有毒品之理由動機，只因盡國民義務，配合臨檢員警，完全不知為何後行李廂鋪毯上有不明可疑白色粉末。系爭汽車為被上訴人個人使用，但因老舊，平日保養、維修、送洗打蠟次數較一般汽車為多，使用過人員不計其數，更曾於104年初至汐止TOYOTA原廠全車扳金烤漆半月，不在被上訴人視線範圍頻率高，且接觸使用人不計其數，而全車上和其有關者，只有一罐車用粗蠟，員警未再檢取該粗蠟僅以鋪毯上粉末送檢驗單位鑑驗，過於主觀。再者，員警是在後行李廂內所放置物箱移開後才發現底下鋪毯有白色粉末，但被上訴人平日少用後行李廂，實不知置物箱下方有該粉末，有可能是買東西或運送行李時，不慎沾染到等語。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而為上訴人敗訴之判決，略以：

1.綜合證人薛先得之證言可知，臨檢單位當日是在臺北市大安區辛亥路3段153號至同段157巷口間之指定路段，設置酒測臨檢站，對往來車輛實施臨檢，惟該路段在國道三號辛亥路交流道下方，位在臥龍公園與和平國中之間之一般公共道路旁，客觀上顯非易生危害之處所，故除非有該當警察職權行使法第6條第1項第1至5款情形，或行近之車輛屬警察職權行使法第8條第1項所定「已發生危害之交通工具」或「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，否則不能以設定臨檢站，即對任何往來車輛進行恣意無差別性、概括、隨機式地攔停臨檢。A.然而當晚臨檢單位是見系爭汽車由國道三號交流道下來，在無任何跡證足供客觀合理判斷其乃易生危害之交通工具的情形下，即將被上訴人所駕駛系爭汽車予以攔停臨檢，在被上訴人受攔阻停車開啟車窗後，臨檢單位員警雖有聞到車內酒味，但經要求被上訴人離車與之交談後，即已明確認定其無飲酒後駕車之任何嫌疑，酒味乃來自於車內其他乘客，則臨檢員警在當時便已確定，被上訴人並非酒後不能安全駕駛而仍駕駛動力交通工具之公共危險犯罪嫌疑人，當下也並未發現任何違法事實，致有依法定程序處理之必要，參酌前揭司法院釋字第535號解釋理由，員警在查明被上訴人身分後，原即應任其離去，不得稽延，恣意侵害其行動自由。B.再者，被上訴人既非刑事訴訟程序之被告，於臨檢員警確認其無酒後駕車之時，也顯非犯罪嫌疑人，或有其他事實足認其有犯罪之虞，臨檢員警也未掌握任何事證，足有相當理由可信系爭汽車後方行李廂藏有其他刑案之被告或犯罪嫌疑人，或者有應扣押之物或電磁紀錄存在，則警察職權行使法第8條第2項得檢查交通工具，與刑事訴訟法第122條第1項、第2項規定得對物件進行搜索之要件，均完全不存在，揆諸前開說明，不論被上訴人是否自願同意接受搜索，都不得無故對當下顯示為無辜一般民眾之被上訴人的系爭汽車進行檢查、搜索。但臨檢員警卻憑所謂「經驗法則」、「當然會再看行李箱裡面有沒有放一些違禁品，我們只是做一個檢視的動作；若警察連盤查都不行，就只能盤查身分」之主觀、射倖隨機性查察需求，即要求被上訴人自願同意打開後行李廂，受其搜索檢查是否藏有違禁物品，姑不論受檢者在同意前，是否已受充分之資訊告知，明瞭其有拒絕之權利（參原處分卷p5所附「自願受搜索同意書」中看不出此權益已受保障），或其是否明瞭受搜索之依據等，與其同意是否為出於資訊充分下之真實任意，都暫且不論，其臨檢、搜索之行為，顯然欠缺法律依據，且早已逾越原始為依警察職權行使法第6條第1項查證身分，或為依同法第8條第1項查察被上訴人是否有酒後駕車之目的，形成對被上訴人行動自由、財產權與隱私權之不必要侵害。

2.本件臨檢單位檢查系爭行李廂欠缺法律依據下，對來往行車任意隨機攔檢，妨礙人民行動自由在先，更出於主觀、僥倖隨機之查察需求，即侵害人民財產權與隱私權，對受違法搜索、臨檢人民之行動自由、財產權、隱私權危害甚鉅，而其違法蒐證所取得之證據，縱使能證明被上訴人違法責任成立（本件被上訴人違法責任也不成立，詳下述），也只能論被上訴人非法持有第三級毒品，以落實禁止無正當理由持有、流通第三級毒品之目的，兩者利益權衡下，本件違法蒐證所欲達成之行政目的，即所欲保護之法益，並未明顯大於人民自由權利之受害，為保障人民自由權利不受行政機關恣意違反正當法律程序之侵害，並使類如臨檢單位之警察機關明瞭其執法應受正當法律程序之羈束，不得以踐踏人民受憲法保障之自由權利為行政目的之代價，應認警方在系爭汽車後行李廂違法蒐證後取得之不明白色粉末，並不具證明被上訴人持有毒品之證據適格性。則縱該粉末經鑑驗結果呈現愷他命之陽性反應，亦不得以此佐證被上訴人持有第三級毒品之行政違法事實。

3.況臨檢單位現場所採得疑似第三級毒品愷他命之粉末，在外觀上與一般非毒品之麵粉或其他物質粉末並無明顯不同，需員警憑其多年工作及接觸毒品犯罪經驗，才會聯想懷疑該粉末可能為第三級毒品，但縱如此，光以肉眼無法評斷，仍須以試劑檢驗才敢確認為毒品等情，業據證人薛先得證述綦詳（參原審卷p39-40）。而依臺北市民一般居住公寓或高樓大廈，使用汽車少有自行清洗、保養，多仰賴專門營業人代為洗車或進行車輛保養維修之社會常情判斷，被上訴人主張其在系爭汽車受搜索、臨檢前，曾經送洗保養、維修之情，應有可憑信之基礎。綜合以言，足令法院產生合理懷疑，認系爭後行李廂內鋪毯上鎖存留之不明粉末，不無可能乃系爭汽車在脫離被上訴人持有期間，為其他接觸該汽車之人（例如洗車、保養、維修之人）所留下，而一般人從該粉末外觀既難以聯想認知其乃第三級毒品愷他命，如被上訴人在當場受檢時，也誤認該粉末應與洗車打蠟所遺留粗蠟罐成分相同，逕而不以為意，未加以清理而繼續使用該車輛。即使該粗蠟嗣後經試劑檢驗不具毒品成分，亦難推認被上訴人具有持有第三級毒品愷他命之故意。易言之，本件經職權調查後，仍存有合理可疑，認被上訴人是否具有持有第三級毒品之故意，仍屬真偽不明者，即應由上訴人負擔此待證事實存否之風險。而毒品危害防制條例第11條之1第2項規定持有第三級毒品之違法責任，主觀上以故意為前提，過失持有第三級毒品者，仍不得逕予處罰，已如前述，則本件既不能證明被上訴人故意持有第三級毒品，不論前述臨檢單位員警違法採證之證據是否具有證據適格性，上訴人都不得依上開條項規定予以處罰。

四、上訴人上訴意旨略以：

1.系爭路段是否為易生危害之處所，應屬上訴人之判斷餘地，原審判決中未敘明上訴人有何判斷瑕疵，實有判決不備理由之違誤。況一般車輛通過臨檢站均會搖下車窗並減速慢行，上訴人確因而聞到被上訴人車輛內之酒味，而予以攔停，原審判決認定無任何跡證足供客觀合理判斷被上訴人之車輛為易生危害之交通工具，實有違一般經驗法則。上訴人確已獲得同意始對被上訴人之後車廂進行盤查，原審判決卻稱暫且不論該實質同意，逕以刑事訴訟法第122條論斷，稍嫌速斷，似有增添法無明文之限制，實有判決不適用法規之違法事由：A.「是否為易生危害之處所」係一不確定法律概念，上訴人具判斷餘地，法院自應尊重上訴人依其專業所為判斷：參鈞院105年度訴字第114號行政判決在案可稽（參本院卷p30-45），本件上訴人於系爭路段設置臨檢哨，實乃因系爭路段屬由臺北市政府交通警察大隊所公布之臺北市前十大超速違規路段（參本院卷p46-48），於系爭路段亦設置測速照相機。況系爭路段為匝道口，即高速公路轉至平面道路之緩衝區，為易生事故之路段（參本院卷p49），絕非原審判決所稱之一般公共道路，是上訴人依過往發生事故概率之統計資料判斷系爭路段為易生違害之處所，誠屬當然，亦無不當。B.上訴人對於通過臨檢哨之車輛，自有權實施攔停臨檢：系爭路段為臺北市前十大肇事違規路段，上訴人於此設置臨檢哨，以維護道路交通安全，業如前述。凡車輛行經系爭路段之臨檢哨，本應搖下車窗減速慢行，使執勤單位得迅速判斷是否有進一步攔停檢查之必要。蓋於系爭路段設置臨檢哨，本係因系爭路段屬易生危害之處所，固與執勤單位於一般道路恣意攔停車輛盤查不同，是應許執勤單位降低對行經臨檢哨車輛攔停臨檢之發動門檻。是本件被上訴人開車行經系爭路段，通過上訴人設置之臨檢哨時，上訴人透過對駕駛人及車輛狀況所為之判斷，並確實聞到酒味，始對被上訴人施以攔停臨檢。上訴人所為之臨檢盤查，當具客觀事證已達攔停臨檢之發動門檻，而非原審所稱無任何跡證供上訴人判斷是否為易生危害之交通工具，原審判決實有違一般經驗法則。

2.原審判決認原處分係裁罰性處分，性質上屬行政罰，然作成原處分所依據之法律，經原審判決以舉重明輕為由將處罰對象限縮於主觀上故意違犯者為限。惟如此解釋實逾司法審查界限，侵害立法裁量，蓋依行政罰法第7條自兼及處罰故意、過失，原審判決上開見解顯與行政罰法第7條規定不符，自有判決不適用法規之違誤：參司法院大法官解釋第517號、544號、臺灣新北地方法院102年簡字第51號行政判決，毒品危害防制條例第11條之1，並無特別排除行政罰法第7條之適用，對於違反此行政法上義務者，行為人主觀上如具故意或過失，原處分當為適法，要屬當然。原審判決過分限縮毒品危害防制條例第11條之1第2項之處罰對象，實有判決不適用法律之違法。

3.原審誤認毒品危害防制條例第11條之1第1項所定不得無正當理由擅自持有第三級、第四級毒品之行政法上義務之違反，僅處罰「故意」，既與行政罰法第7條兼及處罰故意、過失一情不符，則原審判決除應認定本件被上訴人有無故意外，亦應審就被上訴人有無過失，惟原審判決全然未審酌本件被上訴人是否過失無正當理由持有愷他命，顯具「判決不備理由」之違法。

4.同意搜索以被搜索人之同意為實質要件，復以警察機關作成自願搜索同意書為生效要件，原審判決認「自不得以搜索已先經受搜索人自願性同意，例外毋庸先取得法院核發之搜索票，即得無視刑事訴訟法第122條上開搜索權發動之實體要件…」等語（參原審判決書第5頁第9行以下），顯增加法無明文之限制，亦有判決不適用法規或適用法規不當之違法：A.參最高法院100年台上字第7112號、1731號刑事判決（參本院卷p89-91、92-100）。原審判決卻以本件無相當理由為由，完全未審酌被上訴人所為之同意是否出於自由意志、是否非受強暴脅迫之自主意思決定，亦無斟酌上訴人作成之自願性同意搜索書，全盤否定本件同意搜索之合法性，實與同意搜索之本質不符，而構成判決不適用法規及理由不備之違法。B.於被上訴人同意搜索後，上訴人自有權對被上訴人之車輛進行搜索，而與刑事訴訟法第122條無涉：參最高法院100年度台上字第4580號判決（參本院卷p50-54）。上訴人於臨檢哨攔停盤查被上訴人之車輛，並確經被上訴人之同意，即依法定程序告知其權利並做成自願性同意搜索書在案，即合於同意搜索之要件，其搜索行為應屬合法，至為灼然。再者同意搜索之核心，即係在正當法律程序下取得被搜索人之同意，換言之於執勤單位明確告知被搜索人所有之權利後，被搜索人仍同意搜索行動，放棄其隱私權者，即屬之，所應審究者為被搜索人自願性同意之取得過程是否適法，原審卻未予審就，尚稱得暫且不論，而添加法無明文之限制，即要求同意搜索需先符合刑事訴訴法第122條之要求，實與前開最高法院之見解不符，而有判決不適用法規之違誤。

5.參本院103 年度交上字第204 號判決及警察職權行使法第6條第1 項第6 款規定，本件為實施酒測臨檢而設置之管制站，係為達成禁止酒駕、維護民眾往來行車安全等重大公共利益，上訴人於系爭路段設置管制站有預期達成之特定行政目的，當屬「集體臨檢」之性質，揆諸上開行政判決意旨，自不以已生具體或有生危害之虞為前提。原判決捨此不論，反認系爭路段係客觀上顯非易生危害之處所，而認上訴人臨檢欠缺法律依據、違反正當法律程序，顯與上開行政判決意旨相違，而有判決違背法令之謬誤。退步言，倘認仍應加以審查管制站之設立地點是否為易生危害之處所，原審法院當應尊重行政機關之專業判斷。蓋系爭路段並非一般公共道路，時常發生事故，上訴人依過往發生事故概率之統計資料決定於系爭路段設置管制站，以達維護道路交通安全之目的，並對行經系爭路段之車輛實施臨檢，要難謂有違反正當法律程序或比例原則甚明。

6.原判決復以舉重明輕之法理，將毒品危害防制條例第11條之1第2項之違犯情節，限縮至以行為人故意違反為限，始能作成裁罰處分，惟此種司法機關之法理解釋顯已逾越法條明文規範，逸脫行政罰法兼及處罰過失之本質，更凌駕於立法裁量之上，顯係判決不適用法規之違誤，當應廢棄原判決。

五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，結論尚無違誤，論述如下：

1.在原審認定之事實基礎下，本院為法律上判斷，該事實基礎為：A.臨檢單位當日是在臺北市大安區辛亥路3段153號至同段157巷口間之指定路段，設置酒測臨檢站，對往來車輛實施臨檢。B.當晚臨檢單位是見系爭汽車由國道三號交流道下來，即將被上訴人所駕駛系爭汽車予以攔停臨檢，在被上訴人受攔阻停車開啟車窗後，臨檢單位員警雖有聞到車內酒味，但經要求被上訴人離車與之交談後，即已明確認定其無飲酒後駕車之任何嫌疑，酒味乃來自於車內其他乘客，則臨檢員警在當時便已確定，被上訴人並非酒後不能安全駕駛而仍駕駛動力交通工具之公共危險犯罪嫌疑人（參見原審卷p39）。C.臨檢員警憑「經驗法則」、「當然會再看行李箱裡面有沒有放一些違禁品，我們只是做一個檢視的動作」之主觀、隨機性查察需求，即要求被上訴人自願同意打開後行李廂，受其搜索檢查是否藏有違禁物品。並於系爭汽車後行李廂內鋪毯上發現不明可疑白色粉末，經採集些許粉末當場以毒品原物試劑檢測，復將該粉末檢體送航空醫務中心鑑驗後，均呈第三級毒品「愷他命（Ketamine）」反應。

2.管制站之設立地點是否為易生危害之處所，法院當應尊重行政機關之專業判斷。A.參照司法院釋字第535號解釋意旨：「不問臨檢實施手段之名稱為何，均影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則，故除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度」。B.按警察職權行使法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」同法第6條第1項第6款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：…六、行經指定公共場所、路段及管制站者。…」警察勤務條例第11條第3款：「警察勤務方式如下：…

三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」C.依警察職權行使法第8條第1項規定，得「對於已發生危害之交通工具」或「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」具有加以攔停，甚至得強制其離車等規範，而警察勤務條例第11條第3款「於指定路段得實施臨檢」；現在問題在於警察職權行使法第8條第1項之「依客觀合理判斷易生危害之【交通工具】得加以攔停或強制其離車」搭配警察勤務條例第11條之「於指定路段得實施臨檢」是否足以導出「依客觀合理判斷易生危害之【特定路段】得以實施臨檢」，而在臨檢時得以攔停或強制其離車，本院肯定這樣的推論，認為在特定路段警察得執行擴大臨檢勤務。上訴人於系爭路段設置臨檢哨，實乃因系爭路段屬由臺北市政府交通警察大隊所公布之臺北市前十大超速違規路段（參本院卷p46-48），於系爭路段亦設置測速照相機。況系爭路段為匝道口，即高速公路轉至平面道路之緩衝區，為易生事故之路段（參本院卷p49）這也足以呼應釋字第535號解釋意旨「警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」。D.至於如何篩選出設置執行擴大臨檢勤務臨檢哨之地點，就專業分工而言，法院當應尊重行政（警察）機關之專業判斷。

3.執行臨檢勤務之實際操作，本案情節（本件為實施酒測臨檢而設置之管制站，參本院卷p177）就臨檢勤務之執行尚稱允當。A.臨檢勤務實際操作方式：凡車輛行經系爭路段之臨檢哨，應搖下車窗減速慢行，使執勤單位得迅速判斷是否有進一步攔停檢查之必要。有些車輛行進間以警方之專業及其經驗，足以認定並無違規之情形，亦得指揮其無需停車而得減速通過。本案被上訴人開車行經系爭路段，通過上訴人設置之臨檢哨時，上訴人透過對駕駛人及車輛狀況所為之判斷，並確實聞到酒味，始對被上訴人施以攔停臨檢。上訴人所為之臨檢盤查，當具客觀事證已達攔停臨檢之發動門檻，應無疑義。當晚臨檢單位是在被上訴人受攔阻停車開啟車窗後，臨檢單位員警雖有聞到車內酒味，但經要求被上訴人離車與之交談後，即已明確認定其無飲酒後駕車之任何嫌疑，酒味乃來自於車內其他乘客，則臨檢員警在當時便已確定，被上訴人並非酒後駕車。則此項臨檢勤務之執行，到此應堪認定已經完成。B.由規範而言，警察勤務條例第1條「本條例依警察法第3條規定制定之」，而警察法第2條「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」，足見警察勤務條例第11條所稱警察勤務方式如勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等，均屬警察任務之執行或儲備；而警察職權行使法第1條「為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法。」同法第3條「（第1項）警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。（第2項）警察行使職權已達成其目的，或依當時情形，認為目的無法達成時，應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行。（第3項）警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」足見，警察行使職權已達成其目的時，應依職權終止執行勤務。C.警察職權行使法第8條規定：「（第1項）警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施（略）（第2項）警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」本案情節「臨檢單位員警雖有聞到車內酒味，但經要求被上訴人離車與之交談後，即已明確認定其無飲酒後駕車之任何嫌疑，酒味乃來自於車內其他乘客」，則執行「攔停」「離車」之勤務後（確認定無酒後駕車之情事），並無事實足認被上訴人有其他犯罪之虞，依據警察職權行使法第8條第2項自無檢查交通工具之勤務可言，而依同法第3條第2項警察行使職權已達成其目的時，應依職權終止執行勤務。

4.關於「臨檢員警憑經驗法則做一個檢視的動作，要求被上訴人自願同意打開後行李廂，受其搜索檢查是否藏有違禁物品」部分：A.本件臨檢勤務為實施酒測臨檢而設置之管制站，參本院卷p177，當實施酒測臨檢之目的達成時（確認駕駛者無酒後駕車之情事時），警察行使職權已達成其目的，應依職權終止執行勤務。依據警察職權行使法第8條第2項而言「強制其離車」之要件為「駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為」，而「檢查交通工具」之要件為「有事實足認其有犯罪之虞」這是一脈銜接自實施酒測臨檢而執行攔停動作。當確認駕駛人或乘客並無異常舉動而合理懷疑其將有危害行為，並無事實足認其等有犯罪之虞者，實施酒測臨檢之勤務就已經完成，爾後之任何程序均與臨檢勤務無關。B.既無關於臨檢勤務，則就要回復到一般人身自由之基本保障（民眾忍受臨檢是一種基本權的讓步，為社會共同安全而就個人權利之讓步），首先要釐清的是「搜索客體」之認定，必先有搜索客體之存在（至少要同時存在），始有刑事訴訟法第128條（搜索票）、第130條（附帶搜索）、第131條（逕行搜索）、第131條之1（同意搜索）之運作空間，倘無搜索客體之存在，而以同意搜索之方式，達到偵查犯罪或取締違法之目的，無非是導果為因，自不足以貫徹憲法對人身自由之基本保障。C.關於搜索客體，參照刑事訴訟法第122條「（第1項）對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。（第2項）對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」換言之，倘非「被告或犯罪嫌疑人」或「第三人（有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時）」是無由發動搜索的。D.本案情節「經要求被上訴人離車與之交談後，即已明確認定其無飲酒後駕車之任何嫌疑，酒味乃來自於車內其他乘客，則臨檢員警在當時便已確定，被上訴人並非酒後駕車」則此時被上訴人並無任何證據顯示，其為刑事訴訟法第122條所示之「被告或犯罪嫌疑人」或「第三人」，即使警方取得其同意搜索之文書，亦不足以認定警方所發動之搜索為合法有據。就此，該同意搜索於法無據，則經該搜索所查緝之第三級毒品愷他命，則屬政府機關援引違法之方式取締之違法情事。如同警察職權行使法第3 條第3 項所規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，若以違法之手段行使警察之職權，警察就已經是違法在先，又如何能謂之取締違法。E.就憲法及行政法所揭示之比例原則而言，比例原則之內涵：其一為適當性原則（即有效性原則，隱含不當聯結之禁止），採取之方法應有助於目的之達成，若對目的有妨礙或無作用則屬不適當；其二為必要性原則（即最小侵害性原則，隱含對私法益之尊重），有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者；其三衡量性原則（即期待可能性原則，隱含成本效益分析），採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。在在均顯示政府之施政不能以犧牲人民之基本權（如人身自由）而達到施政目的；手段之錯置或失誤，將會使原來善良之目的為之破壞。在法益權衡的選擇上，寧可個案的違規不被察覺或未遭取締，也不能以降低基本權之保護來取締違規。就本案而言在違法手段（無搜索客體存在時，取得同意搜索而為搜索行為）所查緝之違規事證（查獲愷他命），其本質就是基本權破壞（人身自由之破壞），所查獲之愷他命（Ketamine）自不得做為被上訴人違法之證據；否則無異於鼓勵政府機關透過違法之方式來取締違規。

5.因此原審判決以違反調查證據程序所犧牲之利益來對比查獲違法所獲致之利益，而否定所取得證據之適格性當屬妥適。既然不能以所查獲之愷他命（Ketamine）來證明被上訴人持有毒品之違規行為，則原處分當屬違誤，原審判決予以撤銷，自屬有據。至於，毒品危害防制條例第11條之1第1項所定不得無正當理由擅自持有第三級、第四級毒品之行政法上義務之違反，是處罰故意或兼及過失，就原審判決及本案判決之結論而言，均不生影響，而無論述之必要。

六、綜上所述，原判決撤銷原處分之結論，並無違誤。上訴意旨所指各節（除管制站之設立地點是否為易生危害之處所，法院當應尊重行政機關之專業判斷；但此論斷不影響本件判決之結論），或係上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決為違背法令；或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄，皆難謂可採。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭