臺北高等行政法院判決

105年6月30日辯論終結

原告

明揚通運有限公司

代表人

周銘輝（董事）

訴訟代理人

李之聖 律師

被告

新北市永和區公所

代表人

吳興邦（區長）

訴訟代理人

邱淑雲

　黃郁婷

上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府採購申訴審議委員會中華民國104年12月16日104購申31051號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告辦理「永和區民國100年度4月至12月租用中型巴士」採購案(下稱系爭採購案)，被告因認原告有政府採購法第31條第2項第8款：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情事，復參新北地方法院檢察署檢察官(下稱新北地檢署)103年度偵字第28059號起訴書，亦認定原告及另案萬泰通運有限公司（下稱萬泰公司）之投標文件內容係由同一人繕寫或具備，致系爭採購案開標發生不正確結果之犯罪事實，而以104年6月22日新北永秘字第1042047325號函（下稱原處分）向其追繳原押標金新臺幣(下同）104萬元及刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告以104年7月16日新北永秘字第1042050446號函維持追繳押標金之處分，惟撤銷刊登政府採購公報部分(下稱異議處理結果)。嗣原告就追繳押標金部分猶未甘服，提出申訴，經新北市政府採購申訴審議委員會(下稱申訴審議委員會)104年12月16日104購申31051號採購申訴審議判斷(下稱採購申訴審議判斷)駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：按最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議及最高行政法院依該則決議針對政府採購法第31條第2項第8款規定所為之104年度判字第239號、104年度判字第286號及104年度判字第351號等判決，均認定採購機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金時，須以行政院公共工程委員會（下稱工程會）依行政程序法第157條第3項規定刊登於政府公報或新聞紙之法規命令為依據，然原處分完全未引用任何工程會法規命令，已於法未合。又異議處理結果所引用之工程會89年1月19日工程企字第0000000號函（下稱工程會89年1月19日函），同未刊登於符合行政程序法第157條第3項規定之政府公報或新聞紙，依上開最高行政法院決議，本不得作為本件追繳原告押標金之合法依據，況該工程會89年1月19日函早經最高行政法院先後於104年度裁字第1136號裁定、104年度判字第286號判決及104年度判字第213號判決多次認定不得作為採購機關追繳押標金之法令依據。且改制前臺北縣政府公報亦不符最高行政法院庭長法官聯席會議決議所要求「由工程會依行政程序法第157條第3項規定刊登於政府公報或新聞紙」，一般人民亦無法預見「要到地方政府公報查知中央主管機關之法規命令」，足見採購申訴審議判斷仍有未洽。此外，行政程序法第157條第3項規定早於工程會89年1月19日函發布前，已經三讀通過並公告，是不論工程會或包含本件被告之各採購機關，於工程會89年1月19日函作成時已知悉「法規命令須刊登於政府公報或新聞紙」之立法要求，採購申訴審議判斷將立法者提供行政機關於作業面因應行政程序法實施之「日出條款」解釋為「欠缺法規範之空窗期」，甚引用「法不溯及既往」作為判斷理由，顯與上開行政程序法之規範目的及立法沿革不符，亦有違最高行政法院104年4月份決議之意旨。再者，工程會從未將其89年1月19日函內容重新依上開行政程序法規定發布，加上系爭採購案招標文件及投標須知完全未提及該函內容或相似之追繳事由，是任何廠商於100年投標時均無從合理預見，顯不符最高行政法院104年4月份決議意旨，依政府採購法第31條第2項之規定，自不應將該內容作為本案追繳押標金事由，故採購申訴審議判斷允許被告事後於異議處理結果「追補」當初招標時之追繳事由，顯不符上開政府採購法須將追繳事由事先預告之規定等情。並聲明：原處分及異議處理結果關於追繳押標金104萬元部分、採購申訴審議判斷均撤銷。

三、被告則以：被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，然嗣已於駁回申訴廠商異議函之說明欄內載明，並於申訴程序中重申其作成原處分之依據，應足認被告已於申訴程序（相當於訴願程序）終結前補正其處分之瑕疵，不影響原處分及異議處理結果之適法性。又日出條款「是為適應新制度及準備相關配套措施，法律明定未來之生效期間，為定時生效條款，『屆時』具拘束力」，復依實務見解，均認工程會89年1月19日函無須依尚未施行之行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙，更無庸於行政程序法施行後重新公告。此外，工程會89年1月19日函確有刊登工程會網站，發布至今仍可於工程會網站上查詢，又工程會於102年12月修正投標須知範本第55點第8款，補充附記，係為減少廠商對於「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之疑義，並非表示招標機關須列舉法規命令始能適用，且按政府採購法第41條之規定，本件原告未曾向被告請求釋疑，顯見原告對於「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」已有明確之認識，且工程會89年1月19日函所列之政府採購法第87條行為本為一般人知悉之妨礙採購程序公正的違法範疇，原告不得以不知悉而無法預期之主張。本件原告有政府採購法第87條第3項規定之不法行為，並經刑事判決確認有罪在案，且該不法行為復經政府採購法主管機關以工程會89年1月19日函認屬本法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應予追繳。是以被告向原告追繳其已領回之押標金104萬元之原處分，即於法有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有新北地檢署103年度偵字第28059號起訴書(原處分卷第32至36頁)、原處分(本院卷第15頁)、異議處理結果(本院卷第16至17頁)、採購申訴審議判斷（本院卷第18至33頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款之情形，以原處分追繳押標金，有無違誤？

五、本院判斷如下：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點（三）之8所明定（見原處分卷第67至68頁）。另「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定。…廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」復經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

㈡又「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復經工程會89年1月19日函釋在案。上開函釋即為前揭最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用。故機關倘於招標文件中已有規定，且廠商或其人員涉犯政府採購法第87條第3項之罪名，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳（最高行政法院105年度判字第189號判決參照）。

㈢經查，訴外人吳惠姿為萬泰公司及原告公司之實際負責人而為萬泰公司、原告公司之代理人，並負責各該公司之投標業務，且同時為萬泰公司名義負責人吳蕙如之妹及原告公司名義負責人周銘輝之配偶，詎吳惠姿明知萬泰公司並無參加系爭採購案競標之真意，然為使原告得標系爭採購案，避免系爭採購案因未達合格廠商家數3家而流標，竟意圖為自己不法之所有，並基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，由吳惠姿指示不知情之女周律伶，分別於100年3月4日下午2時30分許及同年月21日晚上7時51分許，為原告及萬泰公司電子領標後，吳惠姿決定萬泰公司及原告投標金額均為2083萬4000元，內定由原告得標（由吳惠姿指示周律伶，刻意於萬泰公司投標文件內，未檢附資格文件審查表所訂投標廠商投標資格即「票據交換機構」所出具之「第一類票據信用資料查覆單」或「第二類票據信用資料查覆單」）後，由吳惠姿告知不知情之員工吳崡宇投標金額後，由吳崡宇製作萬泰公司及原告之外標封、標單封、標單、投標廠商聲明書、代用印章授權書及投標文件領回申請書等投標文件後，將該等投標文件送交新北市○○區○○路○段000號4樓新北市政府採購處，以製造萬泰公司及原告參與該標案競標假象之詐術行為（加上現代遊覽車客運有限公司參與該標案投標，即達合格廠商數3家）。嗣系爭採購案於100年3月22日上午9時20分許開標後，因萬泰公司資格文件審查結果不符，現代遊覽車客運有限公司則減價至2083萬3000元後即不願再減價，原告經第二次比減價格後願以底價承攬而得標，致系爭採購案開標發生不正確之結果之犯罪事實，業據吳惠姿於該刑事案件之調查、偵查及法院審理時坦承在卷，核與證人周銘輝、周律伶、甯筱驎、吳崡宇等人於該刑事案件調查時證述相符，並有原告之外標封、標單封、標單、投標廠商聲明書、代用印章授權書、廠商參與新北市政府採購處投標押標金領回書暨招標結果通知書、投標文件領回申請書；萬泰公司之外標封、標單封、標單、投標廠商聲明書、系爭採購案決標紀錄、電子領標資料、公開招標公告、決標公告等影本附卷可稽（參新北地檢署103年度偵字第28059號卷、臺灣新北地方法院104年度審簡字第572號刑事卷等影印節本，附卷外放）。足證原告之實際負責人吳惠姿，為使原告得標系爭採購案，避免系爭採購案因未達合格廠商家數3家而流標，竟意圖為自己不法之所有，並基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，而為上開犯行，致系爭採購案開標發生不正確之結果。經核吳惠姿係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標結果發生不正確結果罪，原告則應依同法第92條規定處罰等事實，足堪認定。新北地檢署103年度偵字第28059號起訴書及臺灣新北地方法院104年度審簡字第572號刑事簡易判決書，亦同此認定，吳惠姿經法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，業已判決確定等情，亦為兩造所不爭執，復有前揭偵查案起訴書、刑案判決書在卷可稽（見原處分卷第32至36頁、第56至62頁）。是原告所屬人員吳惠姿既涉犯政府採購法第87條第3項之罪，被告依據投標須知貳、一般條款第3點（三）之8所規定，參酌工程會89年1月19日函釋意旨，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款，以原處分向原告追繳系爭採購案已發還之押標金104萬元，自屬於法有據。

㈣原告雖主張原處分完全未引用任何工程會法規命令，已於法未合。又異議處理結果所引用之工程會89年1月19日函，同未刊登於符合行政程序法第157條第3項規定之政府公報或新聞紙，依最高行政法院決議，不得作為本件追繳原告押標金之合法依據云云。經查：

1.按「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」亦為行政程序法第114條第1項第2款、第2項所明定。經查，被告為追繳押標金原處分之內容，對於原告係符合何種經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為類型，雖漏未說明，然嗣於異議處理結果通知函說明二(一)業已補正上開工程會89年1月19日函為其處分依據，有異議處理結果通知函可稽（見本院卷第16至17頁），被告就此理由之闕漏已於工程會審議程序（相當於訴願程序）終結前補正之，依上引行政程序法規定，尚不影響原處分之適法性。

2.最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，固就工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。惟本件相關之工程會89年1月19日函，係於行政程序法施行前即已發布，尚無行政程序法第157條第3項規定之適用，然因其性質係屬各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，故依中央法規標準法第7條規定應為下達或發布，而工程會業將其89年1月19日函釋於該會網站公告（見本院卷第134至143頁），已使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，核與前揭最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨無違。從而，原告主張工程會89年1月19日函，因未刊登於政府公報或新聞紙，不得作為本件追繳原告押標金之合法依據云云，自不足採。

㈤復按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，屬法規命令之性質。……」業經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。是以，工程會本諸政府採購法主管機關之職權，基於同法第31條第2項第8款之授權，所為補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，並非行政規則，難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。從而該款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之；而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。原告主張工程會89年1月19日函，一般人民亦無法預見該函係法規命令及為追繳押標金之依據，系爭採購案招標文件投標須知亦未列入工程會89年1月19日函，難認係符合政府採購法第31條第2項第8款規定云云，顯係對前開規定之誤解，自無足採。再者，原告所提之最高行政法院104年度裁字第1136號裁定、104年度判字第286號判決及104年度判字第213號判決，並未認為工程會89年1月19日函不得作為追繳押標金之法令依據，原告前開主張，亦非可採。

㈥再按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為行政程序法第131條第1項、第2項所明定。次按依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。經查，原告係於100年3月22日參與系爭採購案之投標並得標，有決標公告在卷為憑（見新北地檢署103年度偵字第28059號偵查卷影印節本第59頁，附卷外放），又臺灣新北地方法院係於104年7月29日刑事簡易判決處刑，則被告於104年6月22日為本件押標金追繳（見本院卷第15頁），不論其知悉時點為何，並未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效甚明。

六、綜上所述，原告主張各節，均不足採。被告所為原處分及異議處理結果關於追繳押標金104萬元部分，並無違誤，採購申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及異議處理結果關於追繳押標金104萬元部分及採購申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭