最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第189號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第189號

上訴人

祥鎮營造工程股份有限公司

代表人

杜明綸

訴訟代理人

黃俊昇 律師

被上訴人

嘉義縣大埔鄉公所

代表人

黃國明

訴訟代理人

張雯峰 律師

　 奚淑芳　律師

　 吳佳融　律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年12月17日高雄高等行政法院104年度訴字第278號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國94年6月22日參加被上訴人所辦理「大埔鄉污水下水道系統工程－污水幹管新建工程」採購案（下稱系爭採購案）投標，經決標為得標廠商。嗣被上訴人依99年12月23日臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）00年度訴字第000號刑事案件（下稱系爭刑案）判決所載，認上訴人負責人於系爭採購案中，涉犯政府採購法第87條第3項之罪，有政府採購法第31條第2項第8款規定情形，遂以103年10月3日嘉大鄉財字第0000000000號函（下稱原處分）通知上訴人繳回系爭採購案之押標金新臺幣（下同）250萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人異議處理結果，駁回其異議。上訴人不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回。

二、上訴人起訴主張：（一）原處分所依據之工程會89年1月19日工程企字第00000000號函釋（下稱89年1月19日函釋）作成時，政府採購法第87條尚未訂定第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之罪，原處分援引該函釋追繳押標金自有違誤。工程會89年1月19日函釋所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。（二）工程會89年1月19日函釋、及被上訴人追補之工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函釋），均未經刊登政府公報或新聞紙之程序，不符法規命令之生效要件。故上訴人縱有該函釋所示之行為，因行為時該函釋未生效，被上訴人自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。況工程會89年1月19日函釋發布於行政程序法施行前，則於行政程序法施行（90年1月1日）後，自應以施行後之函釋為認定之依據。（三）被上訴人追繳押標金之請求權應已罹於行政程序法第131條第1項之5年時效而消滅。蓋於95年4月12日被上訴人提出刑事告發時、或95年8月4日技士陳怡如將簽呈交與政風單位時、嘉義縣政府政風室95年9月6日函作成時、96年4月15日系爭偵查案起訴時，被上訴人既已知悉本件圍標犯罪事實，即可作為被上訴人「得合理期待請求繳還押標金時」之時點，應開始起算消滅時效。故不論自何時點起算，計至103年10月3日被上訴人作成原處分為追繳押標金之請求時，均已逾5年，顯然已罹於時效而消滅等語，求為判決撤銷申訴審議決定、異議處理結果及原處分。

三、被上訴人則以：（一）嘉義縣政府於102年12月27日以府政查字第1020242237號函（下稱102年12月27日函）請被上訴人限期填載各地方法院99年1月間至102年6月刑事裁判書列載設有違法（約）廠商之相關行政處罰調查表後逕送政風處彙辦，被上訴人於103年4月17日填載上開調查表時（下稱103年4月17日調查表）時，始查知上訴人有違反政府採購法之犯罪行為且經系爭刑案判決有罪確定。復經審計部臺灣省嘉義縣審計室（下稱嘉義縣審計室）於103年6月4日以審嘉縣三字第1030051224號函審核通知被上訴人追繳押標金（下稱103年6月4日函），被上訴人遂於103年10月3日以原處分通知上訴人依據政府採購法第31條第2項第8款，追繳押標金250萬元。（二）上訴人負責人員觸犯政府採購法第87條第3項之罪，此經系爭刑案判決所認定，且為原處分書所明載，並非涉犯政府採購法第87條第5項之罪。縱認上訴人犯罪行為係容許他人借用名義投標，觸犯政府採購法第87條第5項之罪，惟並無逸出工程會89年1月19日函釋認定範圍，被上訴人亦可據以追繳押標金。又依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，工程會89年1月19日函釋為已生效之法規命令，故上訴人觸犯政府採購法第87條罪之行為，乃工程會89年1月19日函釋所示範圍，即該當政府採購法第31條第2項第8款要件。（三）被上訴人追繳押標金之請求權尚未罹於時效消滅，蓋被上訴人得合理期待為追繳押標金之起算時點，應自被上訴人接獲嘉義縣政府102年12月27日函請限期填載各地方法院99年1月至102年6月刑事裁判書列載涉有違法（約）廠商之相關行政處罰調查表後，於填載103年4月17日調查表時始查知悉上訴人有上開違反政府採購法之犯罪行為，或至多提早至99年12月23日系爭刑案判決時起算，然算至103年10月3日以原處分通知追繳押標金時，均未過5年時效期間等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）工程會已依據政府採購法第31條第2項第8款之授權，將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」納入該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一般性認定，故機關倘於招標文件中已有規定，且廠商或其人員涉犯政府採購法第87條第3項妨害投標既遂或未遂罪名，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。（二）上訴人廠商人員廖常雄、劉正秋與陳學農、陳順治等人，為取得系爭招標案，聯合上訴人、李仲記公司2家廠商不為競價，偽以營造不同廠商競標之假象，協議得標後委由陳順治實際施作，再按一定比例朋分工程款，足使招標機關之審標人員誤認彼等廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，渠等相互約束行為已非單純借牌可以比擬，而屬施用詐術之非法方法，使開標發生不正確結果之妨害投標行為，先後2次行為，分別觸犯政府採購法第87條第3項之妨害投標未遂罪名及既遂罪名。上訴人主張係犯政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義參加投標」罪名云云，容有誤會，洵不可採。是被上訴人依據投標須知第46條規定，參酌工程會89年1月19日函釋意旨，認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款，以原處分向上訴人追繳系爭採購案已發還之押標金250萬元，並無違誤。（三）原處分已明確指出上訴人所屬人員廖常雄、劉正秋以連續犯政府採購法第87條第3項妨害投標罪遭起訴，業經嘉義地院判決有罪，故原處分作成當時已參酌上訴人所屬人員涉犯政府採購法第87條第3項之罪，作為認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為的依據之一，並無於上訴人起訴後方於法院審理中追補該條項為理由之問題。（四）工程會89年1月19日函釋之發布係行政程序法90年1月1日施行前之行政行為，而行政程序法並無溯及適用之規定，又當時法規命令依中央法規標準法第13條規定係以公布或發布為生效要件，並無須經刊登政府公報或新聞紙之程序要件，是該函釋既經工程會於行政程序法施行前之89年1月19日即依法發布，並於其網站公布，合乎中央法規標準法第7條所謂下達或發布之規定，已具備中央法規標準法第13條規定之法規生效要件，有該函釋所記載之內容在卷可稽，自已依法生效。（五）依本院102年度11月份第1次庭長

項各款向廠商行使追繳押標金之公法上請求權，應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」，作為5年消滅時效之起算時點。本件上訴人之負責人廖常雄、劉正秋，因執行業務參與系爭採購案投標，涉犯政府採購法第87條第3項妨害投標罪名，有同法第31條第2項第8款之情形，是被上訴人於知悉上訴人有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權。而上訴人所主張之各時間點，被上訴人尚未知悉上訴人涉犯政府採購法第87條第3項妨害投標罪情事，即非屬得合理期待被上訴人為追繳押標金之消滅時效起算時點。被上訴人主張於接獲嘉義縣政府102年12月27日函後，依該函指示於103年4月17日填載「各地方法院99年1月至102年6月刑事裁判書列載涉有違法（約）廠商之相關行政處罰調查表」時，始查知上訴人之廠商人員有上開妨害投標犯罪情事，至多亦僅提早至99年12月23日系爭刑案判決時為知悉時點，洵屬可採。是以，無論以103年4月17日、或以99年12月23日作為「可合理期待被告為追繳押標金請求時」之消滅時效起算點，算至被上訴人於103年10月3日以原處分通知上訴人追繳押標金時，未逾5年，尚未罹於消滅時效等語，因將申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：（一）犯政府採購法第87條第3項罪責之人為上訴人前負責人廖常雄、劉正秋，被上訴人不得逕行認定上訴人為犯罪主體。原判決未查，有判決不適用法規之不當。（二）工程會89年1月19日函釋並未經政府採購法授權，僅為行政規則，且未經刊登於政府公報或新聞紙，亦未刊登於「行政院政府公報資訊網」，依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議意旨，並未生效，自不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據，蓋工程會89年1月19日函未踐行法規命令發布之程序，不具法規命令之效力。工程會亦已確認其所為之89年1月19日函釋不具法規命令之效力，故於104年7月17日以工程企字第10400225210號令將89年1月19日函釋內容另行正式發布。又工程會係於95年8月30日始將該函文刊登於網站上，而本件係於95年5月間公開招標，因此該函釋並未以適宜之方式使一般人民可得知悉，對於一般人民應屬無效。且網際網路並非文書，非屬政府公報或新聞紙，工程會將該函釋刊登於網站之行為，亦與行政程序法第154條所列要件不符。且該函釋為針對各案函詢之答覆處理結果，並非通案解釋，是原處分適用自有違誤，原判決未查，亦有適用法規不當之判決違背法令。（三）對於同為違反政府採購法第87條之罪，政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第31條第2項第2款及第8款適用之時效計算方式，應皆以「開標時」起算消滅時效期間，惟原判決未查，適用法規顯有不當。依行政機關自行調查之結果，依招標、投標相關資料即可知本案確實有聯合圍標而違反政府採購之行為，應該於95年9月6日時即屬可合理期待被上訴人機關知有上訴人違反政府採購法之行為，而不以該案件須進入偵、審程序並經起訴、判決確定始為作為認定可合理期待被上訴人知悉之時點，原判決未查，有判決不備理由即應予調查之證據而未予調查之違法等語。

六、本院經核原判決於法尚無違誤，玆就上訴理由再予論述如下：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第46條所明定。另「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定。…廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。

甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」復經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

（二）又「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復經工程會89年1月19日函釋在案。上開函釋即為前揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用。故機關倘於招標文件中已有規定，且廠商或其人員涉犯政府採購法第87條第3項妨害投標既遂或未遂罪名，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。上訴意旨謂犯政府採購法第87條第3項罪責之人為上訴人前負責人廖常雄、劉正秋，被上訴人不得逕行認定上訴人為犯罪主體。原判決未查，有判決不適用法規之不當，自非可取。

（三）本件系爭89年1月19日函釋係工程會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定，「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨即登載於公共工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.aspnum=1023），可供公眾查詢，自應認為系爭89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。至本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議係就工程會於行政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日工程企字第09200438750號函，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力所為決議，與89年1月19日函釋無涉。上訴意旨復稱工程會89年1月19日函釋未經政府採購法授權，僅為行政規則，且未經刊登於政府公報或新聞紙，亦未刊登於「行政院政府公報資訊網」，依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議意旨，並未生效，不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據，原判決未查，亦有適用法規不當之判決違背法令，亦非可採。

（四）復按「一、…政府採購法第31條第2項…法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅…。」。

（五）又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。本件追繳押標金之公法上請求權有無罹於時效消滅，原判決已論明上訴人主張應自95年4月12日被上訴人提出刑事告發狀時、95年8月4日被上訴人職員陳怡如轉送簽呈予政風室時、95年9月6日嘉義縣政府政風室函作成時、96年4月15日系爭偵查案起訴時，起算本件請求權時效何以不足採，而應以被上訴人主張於接獲嘉義縣政府102年12月27日函後，依該函指示於103年4月17日填載「各地方法院99年1月至102年6月刑事裁判書列載涉有違法（約）廠商之相關行政處罰調查表」時，始查知上訴人之廠商人員有上開妨害投標犯罪情事，至多亦僅提早至99年12月23日系爭刑案判決時為知悉時點。無論以103年4月17日、或以99年12月23日作為「可合理期待被告為追繳押標金請求時」之消滅時效起算點，算至被上訴人於103年10月3日以原處分通知上訴人追繳押標金時，未逾5年，尚未罹於消滅時效，依上開之說明，核非無據。上訴意旨謂本件應以「開標時」或應自95年9月6日嘉義縣政府政風室函作成時，被上訴人自行調查之結果，依招標、投標相關資料即已可知本案確實有聯合圍標而違反政府採購之行為，而不以該案件須進入偵、審程序並經起訴、判決確定始為作為認定可合理期待被上訴人知悉之時點，原判決未查，有判決不備理由即應予調查之證據而未予調查之違法，亦不足取。上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異