臺北高等行政法院裁定

原告

鄭清河

被告

考選部

代表人

蔡宗珍（部長）住同上

訴訟代理人

周麗珠

　何榆貞

上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國105年3月7日105考臺訴決字第051號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、原告起訴後，被告之代表人已由邱華君變更為蔡宗珍，並經被告新代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第50至51頁），於法有據，應予准許，合先敘明。

二、按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……

十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。是人民提起課予義務訴訟，需有依法申請之案件而中央或地方機關對其所為申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得為之。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟需人民有請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院102年度裁字第839號、103年度裁字第575號裁定意旨參照）。又行政程序法第168條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」人民依上開規定而為陳情，僅屬人民表達意見方式之一種，並不因該規定而有請求行政機關作成一定行政處分之權利，與依法規提出之申請有別，人民若就上開陳情未獲滿足逕提起課予義務訴訟，乃屬起訴不備要件。

三、緣原告因參加民國89年特種考試中醫師考試（下稱系爭考試），不服被告未予及格之處分，提起訴願，復不服考試院考台訴決字第008號訴願決定，提起行政訴訟，迭經本院90年度訴字第2964號、最高行政法院92年度判字第451號判決予以駁回確定在案。嗣原告自103年12月19日起，多次致函被告陳情，請被告說明臨時命題相關疑義事項，被告分別於104年1月26日選法字第1042600004號書函、同年9月14日選專五字第1040004203號書函、同年10月13日選規一字第1040004537號書函回復，原告復於104年11月3日再次陳情，因陳情內容相同，被告爰依行政程序法規定，簽陳不予處理，原告不服被告未予回復，以被告行政怠惰為由，向考試院提起訴願，經考試院105年3月7日105考臺訴決字第051號為不受理之訴願決定（下稱訴願決定）。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

四、原告起訴意旨略以：原告係系爭考試受害考生，發現弊案新事證，於104年11月3日向被告提出書函，請被告協助說明系爭考試臨時命題之相關疑義事項，但被告行政怠惰置之不理。肇因是被告舉辦國家考試(系爭考試與88年民航特考)國文科相同試題、相同委員，搞兩套(假標準答案)，被告代表人明知卻蓄意包庇，令原告非常不服，爰提起行政訴訟，另附帶依國家賠償法請求被告損害賠償新臺幣（下同）71,699,000元等語。並聲明：㈠訴願決定撤銷。㈡被告應依原告104年11月3日書面協助說明系爭考試臨時命題之相關疑義及法源依據。㈢被告應賠償原告71,699,000元。

五、本院判斷如下：

㈠經查，依原告104年11月3日向被告提出之書函所示（見本院卷第119頁），係延續其之前多次致函被告之同樣內容，而請被告說明系爭考試臨時命題之相關疑義事項及法源依據，核係就前揭業經行政訴訟判決確定案件，向被告重申對系爭考試臨時命題之相關疑義事項所為處置之不滿，而再次函請被告說明，揆諸行政程序法第168條規定，無非係陳情性質。然按，陳情乃人民對行政違失舉發或行政上權益維護所為之意思表示，究其實質，並非依據法令向被告為作成一定行政處分之請求。訴願決定（見本院卷第34至36頁）以原告並非依法有權請求行政機關為特定內容之行政處分，且相同陳情亦已於前揭書函表明依行政程序法第173條第2款規定不予處理在案，從而就原告之訴願為不受理決定，於法並無違誤。原告上開所為陳情既非依法申請之案件，原告以陳情案件未獲滿足，而提起課予義務訴訟（即請求撤銷訴願決定，並命被告應依原告104年11月3日書面協助說明系爭考試臨時命題之相關疑義及法源依據），揆諸首揭規定及說明，於法未合，自應予駁回。

㈡原告附帶合併請求被告賠償損害71,699,000元部分：

1.按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)參照）。

2.本件原告依據國家賠償法規定，請求被告賠償71,699,000元部分，茲因原告所提前開課予義務訴訟，有前述行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不合法應予裁定駁回之情形，則原告合併請求損害賠償，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，其附帶提起損害賠償之訴部分，亦失所附麗，自應併予裁定駁回。

六、從而本件原告起訴請求撤銷訴願決定，並命被告應依原告104年11月3日書面協助說明系爭考試臨時命題之相關疑義及法源依據之課予義務訴訟部分，起訴不合法，應予駁回，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌。至原告併同對被告提起損害賠償部分，因屬附帶請求性質，非可單獨提起之行政訴訟，已因所提本案行政訴訟裁定駁回而失所附麗，因而一併裁定駁回。

七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭