臺北高等行政法院判決

再審原告

寶仁土石開發有限公司

代表人

歐秋月（董事）

訴訟代理人

陳鴻謀 律師

再審被告

公平交易委員會

代表人

黃美瑛（主任委員）

上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國106年4月27日本院106年度簡上字第21號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：緣再審被告依據檢舉調查結果，以再審原告與訴外人誌建企業股份有限公司（下稱誌建公司）等事業，均為中部地區砂石銷售業者，於中部地區砂石市場立於同一水平競爭關係，其等於聚餐後，於民國102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格，足以影響中部地區砂石市場之供需功能，違反行為時公平交易法（下稱公平法）第14條第1項聯合行為禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以105年3月4日公處字第105019號處分書（下稱原處分），處再審原告新臺幣（下同）40萬元罰鍰。經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭以105年度簡字第127號行政訴訟判決（下稱前程序原審判決）撤銷原處分。嗣再審被告不服，提起上訴，經本院106年度簡上字第21號判決（下稱原確定判決）廢棄前程序原審判決，並將再審原告在前程序第一審之訴駁回。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，向本院提起再審之訴。

二、再審原告起訴主張略以：

㈠、再審被告105年3月1日公法字第10515600941號令（下稱再審被告105年3月1日令）固屬再審被告所作成之解釋性行政規則，惟細觀該令之但書內容，該令之規範對象，顯非僅以行政機關及行政人員為相對人，其性質亦非僅屬技術性、細節性之規定，該令內容，將直接導致如本件再審原告之外部人民於遭認定有限制商品或服務「價格」之聯合行為時，無從適用市場占有率總和未達10%之聯合行為微小不罰認定標準，而遭認因涉及「價格限制」之核心參數，須依公平法規定受再審被告處以罰鍰。再審被告一再捨棄我國實務向來就「足以影響市場供需功能」要件係採取「質與量綜合判斷」之基本立場，而捨本逐末援引目前僅於外國立法例上有其規定之惡性卡特爾理論，更於105年3月1日貿然自行以上開令引進該理論之理念，創設我國公平法關於「聯合行為」並無直接明文規定或授權訂定之認定基準，復以此對人民作成裁罰性之行政處分。再審被告顯係為便宜行事，而擅自以行政規則制定原應以法律或法規命令明文規定之內容，該行政行為已違背法律保留原則。

㈡、再審被告105年3月1日令之發布日期係105年3月1日，然本件再審原告經認定之聯合行為係發生於102年4月至6月間。再審被告於105年3月1日發布上開令前，我國就該令但書所引進之惡性卡特爾理論原無任何法律或法規命令有明文之規定。則上開令發布後既改變公平法關於聯合行為中「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」要件之法律涵義，造成再審原告因而受到不同之法律評價，且其溯及既往適用之情形係對再審原告產生不利結果，當應認其不得以該令對於再審原告溯及既往適用，以免動搖法秩序之安定性。原確定判決審酌時，未慮及再審被告之判斷已違反法治國家應遵守之法律不溯及既往原則，且上開令之制定本身業已違反法律保留原則並逾越行政機關得解釋法律之範圍等情，而仍予以援用，據以作為判決再審原告敗訴之理由，原確定判決溯及適用、援引再審被告105年3月1日令即有行政訴訟法第273條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之違誤等語。並聲明求為判決：⒈原確定判決廢棄⒉原處分關於再審原告部分撤銷。

三、再審被告則以：

㈠、再審被告105年3月1日令之由來、性質、內容及其解釋適用等節，業經原確定判決於判決理由中詳加敘明，且該令亦非原確定判決認定本案聯合行為足以影響市場供需功能之唯一憑據；又再審原告於再審之訴狀中，復未能具體指明原確定判決適用公平法相關規定時，究有何顯然不合於法律規定、或與現尚有效之司法解釋或判例顯然違反者，則再審原告徒執陳詞，泛稱原確定判決有適用法規顯有錯誤之違誤，依行政訴訟法第273條第1項規定及最高行政法院之見解，自難謂本件再審係屬合法。

㈡、立法者鑒於商業競爭行為日新月異，隨著社會型態及經濟活動之不斷變化演進，事業之聯合行為是否足以影響市場功能，尚難一概而論，更非固定而不具彈性之法律條文所得以充分詮釋其內涵，故將「足以影響市場功能」此一不確定法律概念保留予主管機關，俾利主管機關得審酌該違法聯合行為之時空背景、市場情狀及個案實際情形而為解釋適用。數事業經由合意而相互約束事業活動之行為，對市場可能造成之影響層面極廣，故判斷事業之聯合行為是否足以影響市場功能，本應綜合審酌一切相關情狀後予以考量。經由多年來實務執法經驗之累積，再審被告發現倘聯合行為之內容為限制價格、數量、交易對象或交易地區者〔即所謂「惡性卡特爾」(hard-corecarte1)〕，因該等聯合行為所限制者屬核心之競爭參數，明顯減損競爭效能，對於市場危害程度最為重大，足以合理推論該等聯合行為對市場供需功能必會帶來負面影響；而實務執法經驗，與歐盟、德國及美國等國外競爭法主管機關或法院透過諸多聯合行為案件之反覆驗證；所獲得之「價格限制等惡性卡特爾對市場經濟之負面傷害遠大於正面效益」之確信，亦屬一致。故近年來再審被告於補充、解釋「足以影響市場功能」此一不確定法律概念時，已參酌實務執法經驗及國外見解而有所調整，除參與事業之市場占有率外，聯合行為之內容是否屬限制價格、數量、交易對象或交易地區之惡性卡特爾，亦為判斷該聯合行為是否足以影響市場供需功能之重要指標。再審被告爰依行政程序法第159條第2項第2款解釋性行政規則之訂定程序，於105年3月1日頒布上開令，明文揭示就事業之聯合行為是否足以影響市場供需功能，再審被告係兼採「量的標準」與「質的標準」之判斷基準。是以，再審被告考量再審原告及其他被處分人於102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格行為，屬價格限制之惡性卡特爾，本質上對市場競爭即具有高度之危害性，並參酌本案所涉砂石產業之產品特性、交易習慣及產業結構等因素，而認定案關聯合行為足以影響中部地區砂石市場供需功能。又依最高行政法院105年度判字第366號判決可知，對於不確定法律概念之解釋適用，行政機關能保留相當之判斷餘地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院查：

㈠、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」行政訴訟法第273 條第1 項第1 款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指依確定之事實適用法規錯誤而言；乃確定裁判所適用之法規與該案應適用之法規相違悖，或與司法院現尚有效之解釋、或最高行政法院尚有效之判例有所牴觸而言，並不包括事實認定之爭議；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610 號及97年判字第360號判例參照）。次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，同法第278條第2項亦著有規定。

㈡、原確定判決廢棄前程序原審判決，並駁回再審原告於前程序第一審之訴，其理由略以：1.依行為時公平法第7 條第1 項、第2 項規定，對於事業之商業活動，就是否「足以影響商品交易市場功能」之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，原則上應尊重主管機關相當程度之判斷餘地，惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，並無取樣不當或所引數據並無運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即無適用法規不當之違法，自應予維持( 最高行政法院105 年度判字第366 號判決參照)。2.次按公平法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範。因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。是以，再審被告105年3月1日令：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」自屬再審被告為行使公平法所賦予之職權，就何謂「足以影響商品市場供需功能」所作成之解釋性行政規則，應得作為認定再審原告及其他被處分人之聯合漲價行為是否「足以影響商品市場功能」而構成行為時公平法第7條及第14條所禁止之聯合行為之依據，故縱使聯合事業之市場占有率總和未達10％，但於涉及「價格限制」等核心參數時，如再審被告另審酌商品特性、市場結構等其他因素後，仍可認定事業之行為有影響商品交易市場功能而構成聯合行為，而非一概以市場占有率為斷。3.本案所涉及的商品為砂石，屬笨重物品，運輸費用於砂石成本結構中占相當之比重，故同一地理市場內之砂石產品雖然可互相流通，但在考量運費成本之情形下，無論供給者或需求者均傾向於就近供料，而距離較遠地區，砂石雖然亦可供料，但流通量較少，亦即對於砂石需求端之下游客戶而言，距離較近之砂石業者顯較距離較遠之砂石業者具有競爭優勢。此外，因砂石於營建產業中具有不可替代性，產品缺乏彈性，且因砂石之購買尚涉及供應來源、囤積場所、環保條件等因素，故為了確保穩定之砂石供應來源，下游客戶多半固定向特定之砂石業者長期購料，此為砂石產業之交易習慣，而在長期交易往來下，供需雙方對於砂石之品質、價格、交易信用等已形成了一定之默契，故即使再審原告及其他被處分人之市場占有率不高，下游客戶對再審原告仍會有一定依賴關係存在，而不會輕易因價格調漲即轉換交易對象。況且，砂石為同質產品，主要是價格競爭，而前開聯合行為所造成之累積效果或漣漪效果，均將對市場供需功能造成負面影響。故即使再審原告及其他被處分人之合計市場占有率不高，然因「價格限制」惡性卡特爾之情形所形成之累積效果及漣漪效果，可能引發中部地區砂石市場其他砂石業者之價格跟隨行動、甚至形成另一起聯合行為，對市場供需功能造成負面影響。是以，再審被告於再審原告及其他被處分人聯合作成「價格限制」惡行卡爾特之情形後，復審酌商品特性、上下游交易習慣、產業結構等因素，認定再審原告及其他被處分人之行為足以影響商品交易市場功能而構成聯合行為，於法自無不合。

4.前程序原審判決以再審原告與誌建等5家公司，僅占中部地區砂石市場砂石販售總量1.71%之市占率，顯未足以影響該地區砂石交易供需之市場功能，不合行為時公平法第7條所規定之聯合行為之要件，因而撤銷原處分，係有適用法規不當之違背法令；又再審原告與其他被處分人確有聯合調漲砂石之合意及有聯合調漲砂石價格之事實，業為前程序原審判決所調查確認，故基於前程序原審判決所認定之事實，駁回再審原告在前程序第一審之訴等語，資為其論據。

㈢、按行為時公平法第7條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（104年2月4日將第1、2項內容結合修正變更條次為第14條第1項規定：「本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。）」第14條第1項規定：「事業不得為聯合行為。……（104年2月4日移列於第15條第1項）」第41條第1項規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」又司法院釋字第548號解釋理由書業闡述：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範。因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」而依行政程序法第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」

㈣、承前所述，事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動，且此事業在同一產銷階段之水平聯合行為，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，係構成公平法禁止之聯合行為。至是否係足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，核屬不確定法律概念。因數事業經由合意而相互約束事業活動之行為，對市場可能造成之影響層面極廣，是判斷事業之聯合行為是否足以影響市場功能，本應綜合審酌一切相關情狀後予以考量，故聯合行為所涉之市場結構、商品或服務特性、產業文化、上下游間交易習慣、聯合行為之內容、參與事業家數及其市場地位等，均為評估該聯合行為是否足以影響市場供需功能之重要參考因素，應一併納入考量，以綜合研判該聯合行為是否足以破壞市場交易秩序，市場占有率之單一因素並不足以充分評價聯合行為對市場供需功能之影響。而聯合行為內容倘以「價格」、「數量」、「交易對象」、「交易地區」為限制之主要內容，則屬所有競爭參數之核心問題，對市場功能自具重要影響，是依公平法第6條規定為該法主管機關之再審被告，基於其主管公平法權責，依行政程序法第159條第2項第2款規定，以105年3月1日令釋：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」核屬闡明公平法上開規定其中有關「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」要件原意之判斷基準，並無違該規定之立法意旨及法律保留原則；且該規定內容於公平法91年2月6日修正時原列於第7條第2項，係於104年2月4日修法時將條次變更，前已述及，是依司法院釋字第287號解釋，該令釋自公平法第14條第1項規定（即行為時公平法第7條第2項規定）生效之日（依當時公平法第49條第2項規定：「本法修正條文自公布日施行。」乃91年2月6日）起，即有其適用。再審原告主張再審被告係以屬行政規則之105年3月1日令，制定原應以法律或法規命令明文規定之內容，已違法律保留原則；且再審原告經認定之聯合行為係發生於102年4月至6月間，再審被告將其105年3月1日始發布之上開令，適用於本案，亦有違不溯及既往原則，原確定判決援用再審被告105年3月1日令，溯及適用據以作為判決再審原告敗訴之理由，即有適用法規顯有錯誤之違誤云云，乃其主觀見解，洵非可採。從而，原確定判決援引再審被告105年3月1日令釋，據前程序原審判決確認再審原告與誌建公司等事業有上述聯合調漲砂石價格合意之事實，構成聯合行為，因認再審被告依行為時公平法第14條第1項及第41條第1項規定所之原處分於法有據，因將撤銷原處分之前程序原審判決廢棄，並駁回再審原告在前程序第一審之訴，核無再審原告指摘之適用法規顯有錯誤情事。再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第4項、第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭