臺北高等行政法院判決

107年5月31日辯論終結

原告

張本立

被告

國防部海軍司令部

代表人

黃曙光（司令）

訴訟代理人

吳偉彬

　林烱琳

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國106年12月19日106年決字第123號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。原告起訴時原聲明：「1.原處分及訴願決定均應予撤銷。2.請求判命被告依國防部民國88年7月20日人力司鍊鈦字第880010423號函示『國軍軍官、士官再考入軍校就讀期間年資採計案』，作成准予原告自88年7月20日起改支退休俸之行政處分。3.被告應給付原告自民國88年7月20日起，核計至107年2月1日時所得支領之退休俸共新臺幣（下同）4,040,044元，及自101年2月1日時起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。4.訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院107年5月9日準備程序，將第2、3項聲明修正為：「命被告依原告106年7月4日之申請內容，作成准予原告自88年7月20日起改支退休俸之行政處分。」「……及自107年2月1日時起至清償之日止……」被告對於原告修正聲明，程序上並不爭執，本院爰予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告原係海軍少校，於40年3月7日入伍，61年2月1日退伍，前經改制前海軍總司令部（嗣改制為被告）核定軍官年資10年1個月、士兵年資6年6個月又9日而支領一次性退伍金。被告嗣以92年4月2日海理字第001681號函核准增列伊於46年9月1日至50年12月31日帶階就讀海軍軍官學校（下稱海軍官校）之年資計4年4個月，並補發士官年資計8個基數。嗣原告於102年12月27日向被告申請士兵服役及帶階就讀海軍官校期間（含在該校補習高中課程期間）併計退除年資，並改支退休俸。案經被告審認，依其退伍時陸海空軍軍官服役條例（下稱軍官服役條例）及其施行細則規定，服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願給與退伍金；在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之等規定，不得併計軍官、士官、士兵年資改支退休俸，遂以103年1月27日國海人管字第1030000893號函（下稱前案處分）否准所請。原告經訴願後提起行政訴訟，本院前以106年度訴字第57號裁定認其起訴要件欠缺且無從補正而予駁回，並於106年7月28日已告確定。嗣原告以其在海軍官校補習高中課程期間（自45年3月1日起至46年9月16日止）應追溯併計士官年資及改支退休俸為由，向國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）陳情，經該會移由被告以104年10月21日國海人管字第1040008950號函（下稱104年10月21日函）復說明年資併計規定及核發退除給與之情形。原告不服，提起訴願，經國防部105年3月10日105年決字第023號訴願決定以該函非行政處分而不予受理。原告復於106年7月4日持相同理由向被告請求將其自45年3月1日起至46年9月16日在海軍官校補習之期間1年6個月，併入士官年資計算其總服役年資，並給與退休俸。被告以106年7月7日國海人管字第1060005852號書函（下稱原處分）復略以：原告申請併計退除年資改支退休俸乙節，前經被告以前案處分否准在案，當時尚在本院審理中；另其多次詢問，被告均已逐一處理及明確答復說明退除給與及士兵年資計算，作業並無違誤等語。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件訴訟。

三、原告主張略以：

㈠依司法院釋字第423號解釋意旨，是否為行政處分應從實質層面判斷。被告106年7月7日書函否准原告所請，影響原告支領退休金，限制人民財產權，具有規制力及法效性無疑，自屬行政處分。依高雄高等行政法院95年度訴字第1117號判決意旨，行政機關表意行為本身究為行政處分或觀念通知，此一爭議本身即得為爭訟標的，原告起訴為合法。本件原告請求並未逾期，按陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項單但書規定，因不可抗力事由導致不能行使請領退除役者，自請求權可行使時起算，不受原5年期限限制。原告係於96年領取補發士官年資8個基數差額時，方知悉可以領取。

㈡原告士官年資應為5年10個月，軍官、士官年資合計應為15年11月，依法應可支領退休俸：原告進入海軍官校補習學校時點為45年3月1日，當時學生都是士官身分，領下士薪餉，被告漏算此時點至46年9月1日止計1年6個月士官年資，應予加計。被告辯稱45年3月1日至46年9月16日原告身分為士兵（一等兵）云云，有所誤認，此有原告提出之原證4海軍官校50年班學生名冊及原證3王力出具之證明可證。被告前已認定原告軍官年資有10年1個月，並於88年7月間補發原告士官年資4年4個月（自46年9月1日算至50年12月31日止），加計上開1年6個月士官年資後，原告軍官、士官年資合計應為15年11月。依現行陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款規定，軍官士官如服役15年以上年滿60歲者，則應給予退休俸終身或退伍金，如加計上開1年6個月年資，原告服役年資達15年以上，即可領取退休俸。又所謂本款「服役15年以上年滿60歲者」，解釋上應係指服役滿15年以上者，自其60歲時起，得改支退休俸，如此方符該條立法意旨。原告奉令退伍時年方40歲，客觀上雖不符「服役15年以上年滿60歲者」要件，但此並非可歸責於原告所致。原告同學即訴外人張積雲等人情形與原告相同即有領取終身俸，原告無法領取並不公平。

㈢聲明求為判決：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.命被告依原告106年7月4日之申請內容，作成准予原告自88年7月20日起改支退休俸之行政處分。3.被告應給付原告自88年7月20日起，核計至107年2月1日時所得支領之退休俸共4,040,044元，及自107年2月1日時起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。

四、被告答辯略以：

㈠按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；對於非行政處分提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第3條第1項及第77條第8款前段定有明文。至行政機關就法令所為釋示或單純之事實敘述或理由說明，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分，對之提起訴願，自非法之所許，此有改制前行政法院62年裁字第41號判例及最高行政法院104年度裁字第803號裁定意旨可參。被告106年7月7日書函僅係被告針對原告陳情說明：「其請求事項前經本部於103年1月27日否准，並經國防部訴願決定駁回其訴願，現由臺北高等行政法院審理中」「其歷次詢問均由本部逐一處理並明確答復」等語，性質為單純事實敘述，屬觀念通知，非為行政處分。原告之請求前經被告多次去函說明，其於本院106年度訴字第57號裁定案中，係因訴願逾期而遭駁回。

㈡原告所舉45年3月1日至46年9月16日之補習期間，依其所提原證4學生名冊，身分已註明為一等兵，與被告檔案資料所載相符，其既為士兵身分，自無法列計為士官年資。被告原核算原告士兵年資為6年6個月9天，此年資是由40年2月22日算至46年9月1日，此部分已經發給原告。又退休俸之領取，僅能依退伍當時年紀為判斷，而非以現在年紀為認定基準。

㈢聲明求為判決：駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有改制前海軍總司令部61年1月12日（61）泗管00347號函及所附退伍給與名冊（本院卷第63、64頁）、被告92年4月2日海理字第001681號函及所附名冊（本院卷第65、66頁）、原告102年12月27日（申請日）申訴書（本院卷第67至73頁）、前案處分（本院卷第74、75頁）、本院106年度訴字第57號裁定（本院卷第82至88頁）、前案查詢表（本院卷第7頁）、退輔會104年10月1日輔給字第1040079662A號書函及所附原告申訴書（訴願卷第58至68頁）、被告104年10月21日函（訴願卷第56、57頁）、國防部105年3月10日105年決字第023號訴願決定（訴願卷第82至87頁）、原告106年7月4日申請書（本院卷第28至36頁）、原處分（本院卷第91頁）、訴願決定（本院卷第38至42頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點：原告主張應加計1年6個月士官年資，請求改支並給付退休俸，有無理由？

六、本院之判斷：

㈠按59年5月28日修正公布之原告退伍時軍官服役條例（88年5月5日廢止）第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾三年者，不發退伍金。二、服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」。」60年5月1日行政院令修正公布之同條例施行細則第22條第1項第4款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」關於核給退伍給與，均以服現役實職年資為計算，當時並無合併計算年資之規定，尚不得援引現行陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則之規定而為主張。又上開條文所稱「年滿六十歲」，自係以「退伍時」之事實狀態為準。至原告主張其應解釋為退伍後年滿60歲時，亦應給與退休俸終身云云，實有誤解，並無可採。

㈡經查，原告原係海軍少校，於40年3月7日入伍，61年2月1日退伍，經改制前海軍總司令部核定軍官年資10年1個月、士兵年資6年6個月又9日而支領一次性退伍金，被告嗣以92年4月2日海理字第001681號函核准增列原告於46年9月1日（實際上為92年4月16日）至50年12月31日帶階就讀海軍官校之年資計4年4個月（實際上為4年3個月又15日），並補發士官年資計8個基數，有改制前海軍總司令部61年1月12日（61）泗管00347號函及所附退伍給與名冊（本院卷第63、64頁）、被告上開92年4月2日函及所附名冊（本院卷第65、66頁）、國防部103年9月12日103年決字第070號訴願決定（本院卷第76至81頁）在卷可稽，並無漏計原告所主張其在海軍官校補習高中課程期間（自45年3月1日起至46年9月16日止）之年資。原告於106年7月4日提出本件申請，主張其自45年3月1日起至46年9月16日在海軍官校補習之期間1年6個月，應併入士官年資計算其總服役年資，而非依士兵年資計算，且依國防部人力司88年7月20日鍊鈦字第880010423號函釋，被告就讀海軍官校期間亦應併計入軍官服役年資，即滿15年，應准其改支並給與退休俸云云，固舉其退伍令（本院卷第19頁）、退伍金支領紀錄（本院卷第20頁）、王力出具之證明書（本院卷第21、22頁）、海軍官校50期同期同學名冊（本院卷第23至27頁）為據。實則，依原告提出上開海軍官校50期同期同學名冊備註欄所載，原告於海軍官校入學時係一等兵，在此之前均屬士兵年資（一等兵或二等兵），亦有被告提出之原告兵籍資料在卷可稽（原處分卷第98至104頁），堪認原告所主張入學前之補習期間1年6個月，仍屬士兵年資，依原告退伍時之規定，並不得與其服軍官現役實職年資合併計算，自無已服現役實職年資20年可言。又原告為21年次，於61年退伍時，僅約40歲，縱依原告所主張得依上開函釋而將軍官、士官年資併計逾15年，亦不符合軍官服役條例第21條第3款所定服現役滿15年且年滿60歲之規定。至於原告於81年雖年滿60歲，惟不符「退伍時」年滿60歲之要件，自不得據以請求被告核給退休俸終身。又原告指摘被告所屬人事軍務處前於103年11月3日國海人管字第1030009763號書函（本院卷第107、108頁）所載其43年8月1日至46年9月16日服役軍職單位記載有誤云云，惟經核對該書函內容，實與原告兵籍資料（原處分卷第98至104頁）之記載並無不符，而依該資料形式、書寫筆跡，應係不同年代由不同人員分別記載所成，尚難認有臨訟偽造變造之情形。至其中相關服役軍職單位之記載，應係原告當時之職缺，或未必即為原告執行職務實際所在，且原告並未舉證以實其說，亦難認該記載有誤。是被告以106年7月7日原處分略稱：原告申請併計退除年資改支退休俸乙案，經被告前案處分否准，當時尚在本院106年度訴字第57號事件審理中，原告多次詢問，被告均已逐一處理及明確答復說明退除給與及士兵年資計算，作業並無違誤等語（本院卷第91頁），否准原告106年7月4日之申請，自屬有據，且其對外發生規制效力，自屬行政處分之性質。被告雖誤認其屬意思通知，惟結論並無不同，亦無撤銷之必要。原告上開主張，均非可採。

㈢至於原告前於102年12月27日向被告申請士兵服役及帶階就讀海軍官校期間（含在該校補習高中課程期間）併計退除年資，並改支退休俸等情。前經被告以103年1月27日前案處分否准，原告經訴願後提起行政訴訟，本院前以106年度訴字第57號裁定認其訴不合法而予駁回，並於106年7月28日確定；又原告前以其在海軍官校補習高中課程期間（自45年3月1日起至46年9月16日止）應追溯併計士官年資及改支退休俸為由，向退輔會陳情，經該會移由被告以104年10月21日函復說明年資併計規定及核發退除給與之情形，原告不服，提起訴願，經國防部105年3月10日105年決字第023號訴願決定以該函非行政處分而不予受理。上揭兩案均未經本院就原告之申請為實質審查，亦未作成確定判決，是原告提起本件申請遭否准後循序提起本件訴訟，尚無受既判力或爭點效拘束之情形，附此敘明。

㈣又原告援引其他退伍個案，如與上開法令規定有違，依最高行政法院93年度判字第1392號判例要旨：「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」尚不得據以請求被告作成重複錯誤或違法之處分，自無違反平等原則可言。

七、綜上，原處分否准原告之申請，並無違誤，訴願決定不受理，雖有未洽，惟結論並無二致。原告訴請如其聲明，為無理由，應予駁回。本件兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭