臺北高等行政法院裁定

聲請人

許美華

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

黃景茂（局長）住同上

訴訟代理人

梁建智

上列聲請人聲請停止相對人中華民國108年7月15日北市都建字第1083222365號函之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項定有明文。

（一）前揭規定所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。因此損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。另所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為「難於回復之損害」，而任憑聲請停止執行，即與行政訴訟法上「行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違。至於所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人或利害關係人之事由所造成而言。再查停止執行所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。至所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。換言之所謂「合法性顯有疑義」，係指該行政處分有一望即知之違法（最高行政法院106年度裁字第1982號裁定意旨參照）。末查，聲請人提起停止執行之聲請，自應就前開停止執行之要件，負釋明之責，亦應併予敘明。

（二）參照上開行政訴訟法第116條第2項規定可知，停止執行制度是為避免行政處分之相對人或法律上利害關係人因行政救濟所得確保之個人權利或法律上利益無從回復之目的而設。因此對非行政處分，無從依上開規定聲請停止執行。所謂行政處分是指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關所為通知、單純事實敘述、理由說明或就法令所為的釋示，對人民權利並未發生具體的法律上效果，並非行政處分。

二、事實概要：

（一）民國94年3月29日，臺北市政府工務局以北市工建字第09450136900號函認定聲請人所有坐落臺北市○○區○○○路○段000號0樓頂第二層之構造物（下稱系爭建物）為違章建築（本院卷第46頁），即系爭建物違反當時建築法第25條、第86條等規定且不符補辦手續，依法應予除除。上開函並載明原告不服應提起訴願，對上開函有疑義，應限期以書面提出申訴，逾期將不另通知逕行派員執行拆除。

１、107年8月14日，相對人以北市都建字第1076110630號函通知聲請人系爭建物係屬相對人「107年度頂二層專案」，請於107年10月31日前自行改善拆除，逾期未拆相對人將依法強制執行並收取費用（本院卷第51頁）。

２、107年12月3日，相對人以北市都建字第1076148983號通知聲請人於108年1月3日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年1月4日上午9時30分起強制拆除（本院卷第58至59頁）。

３、108年1月15日，相對人以北市都建字第1083164255號函通知聲請人於108年2月20日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年2月21日上午9時30分起強制拆除（本院卷第61至62頁）。

４、108年3月25日，相對人以北市都建字第1083185216號函通知聲請人於108年4月18日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年4月19日上午9時30分起強制拆除（本院卷第65至66頁）。

５、108年4月26日，相對人以北市都建字第1083196877號函通知聲請人於108年5月27日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年5月28日上午9時30分起強制拆除（本院卷第67至68頁）。

６、108年6月3日，相對人以北市都建字第1083210101號函通知聲請人於108年6月30日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年7月1日上午9時30分起強制拆除（本院卷第71至72頁）。

７、108年7月3日，相對人以北市都建字第1083218670號函通知聲請人於108年7月15日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年7月16日上午9時30分起強制拆除（本院卷第52至53頁）。

（二）108年7月15日，相對人以北市都建字第1083222365號函（下稱原處分）通知聲請人系爭建物已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，並請聲請人於108年7月15日前自行配合改善拆除，逾期未拆，相對人預訂於108年7月16日上午9時30分起強制拆除（本院卷第75至76頁）。

１、108年7月16日，臺北市建築管理工程處以北市都建違字第1083223037號函請臺北市政府警察局萬華分局提供行政協助派員8名（含女警4名）維持現場執行秩序（本院卷第77頁）。

２、108年7月18日，臺北市建築管理工程處以北市都建違字第1083223730號函略以：為系爭建物108年7月22日上午9時執行強制拆除作業，請臺北市政府警察局萬華分局予以行政協助派員8名（含女警4名）以維持現場拆除秩序並利執行強制拆除工作（本院卷第79頁）。

３、108年7月19日，聲請人向相對人提起訴願，請求撤銷原處分，並聲請停止執行原處分（本院卷第81至83頁）。聲請人並於同日向本院聲請停止原處分之執行（本院卷第9頁）。

三、本件聲請意旨略以：

（一）原處分命聲請人須於108年7月15日前自行配合改善拆除，並訂於108年7月16日上午9時30分起強制拆除，合法性顯有疑義：

１、原處分係於108年7月15日作成，且命聲請人須於108年7月15日前自行配合改善拆除，惟聲請人收到原處分時，早已超過108年7月15日，且根本無法按照原處分之要求，於108年7月15日自行配合改善拆除。原處分一方面要求聲請人自行配合改善拆除，一方面卻未預留聲請人自行配合改善拆除所需之時間，且導致聲請人收到原處分時，早已超過原處分所命自行配合改善拆除之時間，則原處分之內容，對於任何人而言，均屬不能實現，違反行政程序法第111條第3款而無效。

２、依據原處分說明一所載：「依本府工務局94年3月29日北市工建字第09450136900號函續辦」，顯係依據94年3月29日北市都建字第09450136900號函之行政處分予以執行，惟該處分自94年做成後，迄至本件執行之日止，早已超過5年之執行時效，參照行政執行法第7條第1項規定，自不應再執行，惟原處分忽略上情，逕又接續執行，顯有違誤。

３、參照臺北市違章建築處理規則第25、26條之規定，系爭建物不合於臺北市違章建築處理規則第26條之所列占用市有土地或目的事業主管機關配合市政計畫需要，簽報臺北市政府核定優先拆除，而得列入專案處理之違建，亦不具有臺北市違章建築處理要點第24點所列，由相對人訂定計畫優先執行查報拆除之條件，是原處分違反臺北市違章建築處理要點第24、25點之規定，合法性自有疑義。

４、據原處分說明第二點所示：「首揭違建經勘查認定範圍…面積約100平方公尺」云云。然查，系爭建物包含合法建物及違建部分，違建部分面積僅有約46平方公尺，與原處分所稱之違建部分面積約100平方公尺差距相差一倍，足證原處分勘查計算之面積有誤，原處分所認定之基礎事實顯有錯誤，合法性自有疑義。

（二）本件原處分係於108年7月15日作成，於108年7月16日送達聲請人而生效，於108年7月16日生效時立刻執行，卻未預留聲請人訴願之期間，導致原處分執行完畢後，聲請人根本無法獲得行政救濟，蓋原處分執行完畢後，聲請人之系爭建物已滅失，已無任何訴願之實益，等於變相剝奪聲請人行政救濟之權利。況原處分認定之事實有誤，倘若驟然執行，對聲請人之損害，不可謂不大。故原處分之執行未給予聲請人提起行政救濟之機會，確實將發生難以回復之損害。其次，按照原處分之內容，聲請人不自行配合改善拆除後，才強制予以拆除，倘由聲請人自行配合改善拆除，聲請人會注意系爭建物所在大樓之結構安全，避免因拆除過程而衍生其他損害，且可以同時施作屋頂防水，避免因系爭建物之屋頂遭拆除後，因樓地板無屋頂遮蔽而產生漏水賠償糾紛。而由相對人強制執行，因相對人係外包予包商拆除，外包之工人只會儘快完成拆除作業，並不會顧慮是否會造成大樓結構受損或屋頂漏水之情況，也不會在拆除同時施作頂樓防水，因此，倘若由相對人強制拆除，必然會造成結構受損或屋頂漏水之損害。另原處分也表明強制拆除之後果由聲請人自負。惟原處分係於108年7月15日作成，於108年7月16日送達聲請人而生效，於108年7月16日生效時立刻強制執行，未預留聲請人自行配合改善拆除之時間，顯然變相剝奪聲請人自行配合改善拆除之機會，並造成系爭建物所在大樓之結構安全及漏水損害，聲請人又無法向相對人求償，將發生難以回復之損害。

（三）本件相對人要求聲請人拆除系爭建物之原因，係因為選舉即將到來，相對人為了執政政績所為，惟系爭建物屬於既有違建，而系爭建物存在已久，聲請人保存維護良好，並未有任何危害公安之情事，相對人又未能舉證證明系爭建物有何立即拆除之重大公共利益，縱然予以停止拆除，待聲請人完成行政救濟程序，或待聲請人自行配合改善拆除，均不影響重大公共利益之維護，況聲請人之行政救濟權利，以及其他固有財產（例如頂樓漏水），均應受到法律保護，相對人實在不應該剝奪聲請人行政救濟之機會，或罔顧聲請人其他固有財產之保護。且相對人也無任何急迫危險，或任何重大公共利益之維護，而非必於立刻予以執行完畢，而無暫緩之空間。是衡量本件公共利益及聲請人之權益後，倘若停止執行，對公共利益之維護並無任何危害，又能兼顧聲請人之權利及行政機關之信譽，自應停止執行。

（四）綜上，聲請人爰依訴願法第93條第2、3項規定聲請停止原處分之執行，並聲明：１、相對人108年7月15日北市都建字第1083222365號函所為之行政處分之執行於本案訴訟確定前應予停止。２、訴訟費用由相對人負擔。

四、相對人答辯略以：

（一）系爭建物因未經申請擅自增建，違反建築法第25條規定，應依同法第86條暨違章建築處理辦法第5條等規定予以查報拆除，相對人依法執行拆除於法有據。相對人前以94年3月29日北市工建字第09450136900號函查報系爭建物違建，且本案因屬危害公共安全應優先拆除之違建，故相對人前以107年8月14日北市都建字第10760110630號通知聲請人系爭建物為相對人「107年度頂二層專案」執行標的，應於107年10月31日前自行拆除報驗，逾期未拆相對人將依法強制拆除並收取費用，且本案亦經相對人多次疏導函請聲請人應予自行拆除改善，然聲請人均藉故拖延，或以生病住院為由，要求相對人暫緩執行拆除作業，並表示將自行僱工遷移室內管線及搬遷物品，又曾於臺北市議會市民服務中心辦理協調本案爭議時自諾將於108年6月30日前自行拆除系爭建物。本案原處分係相對人所屬建築管理工程處拆除區隊於108年7月3日實施現場勘驗時，因系爭建物仍未拆除，故相對人再以108年7月3日北市都建字第1083218670號函通知聲請人於108年7月15日前自行配合拆除改善；逾期未拆，相對人將於108年7月16日上午9時30分起強制拆除。並無如聲請人於相對人108年7月16日執行強制拆除當日所述，未給予聲請人自行拆除改善之時間，或未盡告知事宜有突襲之嫌，聲請人所陳乃屬臨訟之詞，不足採憑。又系爭建物自94年3月29日認定為違章建築，經相對人作成行政處分（亦完成送達程序）迄今多年，且自107年8月14日北市都建字第1076110630號通知聲請人系爭建物為相對人「107年度頂二層專案」執行標的，聲請人應早預見其可能被拆除而早作準備，而非以身體生命作為要脅，用以阻擾相對人拆除系爭建物之手段（聲請人攀爬至系爭建物上方揚言跳樓輕生）。雖相對人得協請臺北市政府警察局萬華分局調派員警現場協助，避免聲請人之生命財產遭受損害，然此等情況已造成相對人執行拆除系爭建物之困擾，亦屬濫用行政及司法資源，自非法之所許。

（二）綜上，聲請人聲請本案停止執行核無理由，並聲明：１、駁回聲請人之聲請。２、聲請費用由聲請人負擔。

五、再按：……又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。參照最高行政法院107年7月份第1次庭長

（一）經查如前述事實概要欄記載，本件系爭建物於94年3月29日，業經臺北市政府工務局以北市工建字第09450136900號函認定為違章建築，而參照上開決議，核自為行政處分（確認及下命性質），應先敘明。

（二）又因原告對94年3月29日北市工建字第09450136900號行政處分，認定之系爭建物未拆除，相對人接續以事實概要欄記載之107年8月14日、107年12月3日、108年1月15日、108年3月25日、108年4月26日、108年6月3日、108年7月3日等函文及本件原處分（108年7月15日）通知定期拆除系爭建物，為通知拆除執行日期之觀念通知，非屬行政處分（參照最高行政法院108年度裁字第730號裁定意旨即採相同見解），而本件聲請對非行政處分之「原處分」聲請停止執行，核不符行政訴訟法第116條第2項規定之要件，參照首開說明，本件聲請於法不符，應予駁回。

六、退步言，縱認原處分為行政處分，然查聲請人僅敘明原處分合法性顯有疑義，並未提出任何證據釋明原處分之執行會造成「難於回復之損害」及「急迫情事」要件，因此本件聲請人聲請亦難認有理由，亦應敘明。

（一）末查，本件事實經過詳如上述，因此原處分請聲請人於108年7月15日前自行配合改善拆除系爭建物，逾期未拆則訂於108年7月16日上午9時30分起強制拆除，核自非屬行政程序法第111條第3款規定行政處分內容對任何人均屬不能實現之「一望即知之違法」，更非停止執行之所稱「合法性顯有疑義」。

（二）又參照相對人提出之大事紀要表（本院卷第56頁）記載，本件系爭建物於94年3月29日經認定為違章建築後，相對人即定於97年11月17日函聲請人於97年12月4日強制拆除，嗣後迄本件原處分止，計有34次通知聲請人將系爭建物強制拆除，亦經相對人到庭陳述明確。因此聲請人主張原處分執行超過行政執行法第7條第1項規定5年之執行時效而「合法性顯有疑義」云云，亦因：

１、聲請人主張之原處分乃相對人108年7月15日北市都建字第1083222365號函，而非臺北市政府工務局94年3月29日前揭函。

２、自94年3月29日起，相對人合計34次通知聲請人將系爭建物強制拆除詳如上述，並無「所定期間屆滿之日起，五年內未經執行」之「合法性顯有疑義」情事。

３、因此綜上，本件聲請人並未提出證據釋明原處分此部分有「一望即知之違法」，及「合法性顯有疑義」之要件。

（三）聲請人又主張原處分強制拆除時，恐會造成系爭建物所在大樓結構受損或屋頂漏水之情況，造成結構受損或屋頂漏水之損害，且原處分108年7月15日作成，108年7月16日送達聲請人而生效同時立刻強制執行，未預留聲請人自行配合改善拆除之時間，顯然變相剝奪聲請人自行配合改善拆除之機會，並造成系爭建物所在大樓之結構安全及漏水損害，聲請人又無法向相對人求償，將發生難以回復之損害云云。然查，本件事實概要欄載明事實經過詳如上述，並無聲請人所指預定108年7月16日強制拆除系爭建物，未預留聲請人自行拆除時間；且查，聲請人並未提出任何證據釋明強制拆除會造成系爭建物所在大樓之結構安全及屋頂漏水損害，更未釋明上開損害屬不能以金錢賠償，因此參照首開說明，聲請人此部分之理由，顯不足採。至於聲請人其餘聲請理由，核與前揭停止執行之要件不符，爰不一一敘明。

七、綜上，本件聲請人之聲請與上開停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。

依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭