臺北高等行政法院判決

109年3月26日辯論終結

原告

黃韻昇即成記商務旅店

訴訟代理人

孟欣達 律師

被告

基隆市政府

代表人

林右昌（市長）

訴訟代理人

詹振寧 律師

複代理人

林美伶 律師

上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國108年3月22日交訴字第1070035946號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：原告前經被告於民國98年8月間核准在基隆市○○區○○○路00號2至3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因暫停營業1個月以上未報請主管機關備查，且暫停營業已達6個月以上，違反發展觀光條例第42條第1項及第4項規定，經被告以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（下稱前處分1）裁罰新臺幣（下同）5萬元，並廢止旅館業登記證，另命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。原告未依上開處分繳回前揭旅館業專用標識及旅館業登記證，被告再以99年5月26日基府觀政貳字第0990156462號函限期繳回，惟原告迄99年5月28日截止繳回日仍未繳回，被告認其違反同條例第41條第3項規定，乃按同條例第61條及同條例裁罰標準第6條附表2第5項規定，以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處分2），裁罰3萬元並停止使用及拆除。原告對前處分1及2不服，循序提起行政訴訟，經本院以100年3月17日99年度訴字第2351號判決（下稱前確定判決）駁回，並因逾期上訴，遭本院以100年7月22日同號裁定駁回，並經最高行政法院以100年11月17日100年度裁字第2714號裁定維持而告確定。嗣原告以106年11月7日申請書，於次日向被告申請恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀，及確認前處分1之裁罰違反發展觀光條例第24條且據同條例第42條規定係違法或無效，並請求依行政程序法第128條規定，重啟行政程序，撤銷前處分1及2（下稱系爭申請案），經被告以107年11月13日基府觀政貳字第1070068023號函（下稱原處分）否准，原告不服，提起訴願，經交通部以108年3月22日交訴字第1070035946號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：依被告102年4月16日基府觀政貳字第1020038095號函可證，其核發旅館登記日期係98年8月12日，故本件核准日期及法律適用日期應為98年8月12日，前處分1自98年8月10日即據發展觀光條例第42條規定裁罰，顯係提前2日適用法律，屬自始違法之處分。被告刻意隱瞞及提供「不實之核准日期與不正確法令適用日期」予行政法院審理，致前確定判決按98年8月10日為法定日期審認，行政法院並以「無法審究於判決之後，行政機關始核發之函」為理由，駁回原告再審之訴。本件訴訟標的係前處分1及2建立在被告自106年10月18日基府觀政貳字第1060059673號函肯認法定事實「法律適用日期為98年8月12日」之基礎與法律關係下，審究違法事實及原告依法申請之案件，與前確定判決訴訟標的，有事實基礎差異、法律關係不同，本件訴訟標的顯係未經司法實體審理過程，為新事實、新證據，自可據為申請重啟行政程序。

㈡聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應依原告107年11月7日之申請，作成准予重開前處分1及2行政程序之行政處分。被告應撤銷前處分1及2。⒊請恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀。⒋確認前處分1為違法。⒌確認前處分1為無效（本院卷第287-288頁）。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：原告申請本件程序重開，早已逾行政程序法第128條第2項後段但書所定自法定救濟期間經過後之5年法定不變期間，原告之訴顯無理由。又原告所爭執之原處分1及2，業經原告循序提起行政救濟，並經前確定判決駁回原告之訴，且原告依再審程序尋求救濟，亦遭駁回確定，依最高行政法院99年度判字第1016號、101年度判字第765號、102年度判字第29號、104年度判字第126號判決意旨，前處分1及2已不在得重新進行行政程序之列，原告之訴亦顯無理由。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、經與兩造確認的本件爭點：

㈠系爭申請案是否符合行政程序法第128條重開程序之要件？

㈡原告請求確認前處分1無效或違法，是否合法有據？

五、本院的判斷：

㈠前開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭申請案申請書（本院卷第29-35頁）、原處分（本院卷第37頁）及訴願決定（本院卷第47-54頁）、前確定判決全卷（外放）可查，堪信為真實。

㈡原告依行政程序法第128條第1項規定申請准予重開前處分1、2之行政程序，已逾5年之法定期間：

⒈行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」

⒉上述行政程序法第128條規定之行政程序重新進行制度，係於一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，旨在調和法之安定性與合法性間之衝突，以保護相對人或利害關係人之權益，並確保行政處分之合法性，其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經行政法院實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，相對人或利害關係人自得申請重新進行行政程序；若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，因得依再審程序謀求救濟，自不在依上開規定申請重新進行行政程序之列，惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序（最高行政法院108年度判字第56號判決參照），但經行政法院判決確定經過後已逾5年者，不得申請（最高行政法院108年判字第104號判決參照）。

⒊原告不服前處分1、2，業於法定救濟期間內對之提起行政訴訟，且經本院以前確定判決駁回，並因原告逾期上訴，遭本院以100年7月22日同號裁定駁回，並經最高行政法院以100年11月17日100年度裁字第2714號裁定維持而告確定，且其先後多次對前確定判決提起再審之訴，均經駁回各在案，業經本院依職權調取前確定判決全卷查閱屬實。原告雖主張其以行政訴訟法第273條所定「法定再審事由」所未及涵蓋之事由，提起課予義務訴訟（本院卷第105頁），請求撤銷原處分及訴願決定，被告應依其系爭申請案之申請，作成准予重開前處分1及2行政程序之行政處分，並應撤銷前處分1及2，以及恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀。然原告於106年11月8日向被告提出系爭申請案時，自前確定判決確定後，顯已逾5年之法定期間，依行政程序法第128條第2項但書規定，自不得再申請。是原告上開主張，於法未合。

㈢原告請求確認前處分1無效或違法，並不合法：

⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」及「確認行政處分無效．……非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第4條第1項及第6條第1項前段分別定有明文，而依行政訴訟法第4條第1項規定，撤銷訴訟之訴訟標的應為「原告所為行政處分違法且侵害其權利或法律上利益之主張」，且依同法第213條規定，上開撤銷訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起撤銷訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）自及於確認「原告所主張之行政處分並無違法、亦無侵害原告之權利或法律上利益」，即認原告所主張之行政處分係屬合法；至同法第6條第1項前段規定之確認行政處分無效訴訟，固係為杜爭議，使自始不生效力然事實上存在之無效行政處分而設，然無效行政處分因屬違法行政處分之一種態樣，是行政處分經原告提起撤銷訴訟且經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）既及於確認「原告所主張之行政處分並無違法亦無侵害原告之權利或法律上利益」，是其判決之確定力（既判力）自及於確認行政處分無效之訴訟（最高法院104年度裁字第1432號裁定參照，該裁定係最高法院前就與本件相同當事人之類同事件所表示之法律見解）。

⒉原告主張前處分1及2違法，業經提起撤銷訴訟以為救濟，並經前確定判決實體判決認前處分1及2並無違法予以駁回確定在案。前確定判決之確定力（既判力）既及於確認「原告所主張之行政處分並無違法亦無侵害原告之權利或法律上利益」，是其判決之確定力（既判力）自及於確認行政處分無效之訴訟。故原告再提起本件行政訴訟，請求確認前處分1違法或無效，該訴訟標的為前撤銷訴訟之確定判決效力所及，自於法不合。原告主張本件訴訟標的與前確定判決訴訟標的有事實基礎差異、法律關係不同，其得另訴請求確認前處分1無效或違法等語，核屬其歧異之法律見解，並非可採。

㈣綜上所述，原告主張各節，均不可採。被告所作成之原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，訴請撤銷原處分及訴願決定，被告應依其系爭申請案之申請，作成准予重開前處分1及2行政程序之行政處分，並應撤銷前處分1及2，以及恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀，為無理由，應予駁回。至於原告請求確認前處分1無效或違法，為不合法，本應以裁定駁回，然為符訴訟經濟及卷證齊一，故一併以較慎重之判決駁回之。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。

臺北高等行政法院第五庭