臺北高等行政法院判決

原告

邱柏榕 （兼蔡宗展、周國良、許振發、許宏智、蔡澄東之被選定當事人）

被告

國防部海軍司令部

代表人

黃曙光

訴訟代理人

林烱琳 送達地：臺北中山郵政90151附3號信箱

訴訟代理人

曾汀枝 送達地同上

訴訟代理人

林鼎舜 送達地同上

被告

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

被告

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周弘憲

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告起訴後，被告國軍退除役官兵輔導委員會代表人邱國正於民國108年8月16日變更為馮世寬，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

(一)原告邱柏榕、蔡宗展原係海軍少校，分別於102年11月19日、101年12月25日退伍，並支領退除給與。嗣被告國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱前處分一）重新審定，並分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。又被告海軍司令部重新審查前處分一內容，以107年7月26日國海人管字第1070006173號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱後處分一）變更前處分一內容。原告邱柏榕、蔡宗展對前處分一不服，提起訴願，訴願審議機關以「前處分一」，業經「後處分一」變更已不存在為由，而決定不受理。

(二)原告周國良、許宏智原係海軍中校，分別於103年1月3日、103年3月3日退伍，並支領退除給與。嗣被告海軍司令部依服役條例第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱前處分二）重新審定，並分年調整其自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。又被告海軍司令部重新審查前處分二內容，以107年7月26日國海人管字第1070006173號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱後處分二）變更前處分二內容。原告周國良、許宏智對前處分二不服，提起訴願，訴願審議機關以「前處分二」，業經「後處分二」變更已不存在為由，而決定不受理。

(三)原告許振發、蔡澄東原係海軍一等士官長，分別於102年8月1日、95年7月4日退伍，並支領退除給與。嗣被告海軍司令部依服役條例第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004997號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱前處分三），重新審定，並分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。又被告海軍司令部重新審查前處分三內容，以107年7月26日國海人管字第1070006174號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000、00-00-00000）（下稱後處分三）變更前處分三內容。原告許振發、蔡澄東對前處分三不服，提起訴願，訴願審議機關以「前處分三」業經「後處分三」變更已不存在為由，而決定不受理。

三、原告主張略以：

(一)前處分一、二、三與後處分一、二、三均係原告退伍（退休）後之獨立新處分，該處分已對長年受領退除支給權益造成影響，為本件爭訟標的，性質為不利之第二次裁決。前處分

一、二、三及後處分一、二、三，尚非為違法之行政處分，但被告作出不利於原告之該處分，依行政程序法第122條規定，原告欲將處分廢止，而回復原有狀態，得請求該不利之處分廢止，方不致使退伍（退休）時之第一次處分成為違法之處分。

(二)又行政訴訟法第8條之給付訴訟，並無訴願先行之規定，況無可預期被告將對原告進行有利之行政處分，故無待訴願決定即可提起行政訴訟。而退伍軍人服役前，國防部或各軍種司令部提出要約等簡章，凡受訓或軍校讀書部隊服役一定年數可以依個人意願選擇退役或繼續服現役，期滿退役享有退伍或退休之給付，經原告等審慎評估後依招生簡章之內容進行承諾，雙方意思表示合致即與國家發生公法上契約，原告等依修正前服役條例服完現役，國家為回饋退伍軍人對國家之貢獻，因而有給付退伍金或退休金之義務，且國家對公務員有給予俸給、退休金等照顧其生活及保障其權益之義務，公務員對國家亦負有忠誠、執行職務等義務，這就是公法上契約關係之依據，故而原告之公法上義務已履約完成，被告機關應依契約履行公法上義務，原告因此產生法定財產請求權，原告自得依行政訴訟法第8條一般給付之訴，請求被告為給付等語。並聲明：1、被告國防部海軍司令部對前處分

一、二、三及後處分一、二、三均應予廢止。2、被告國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會應給付原告如修正後之退除給與差額（後補）與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。

四、本院之判斷：

(一)原告訴請被告自行廢止前處分、後處分部分：

1、按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。」為行政程序法第122條所明定，是非授予利益之行政處分，固得由原處分機關為廢止；惟依本條「得由原處分機關依職權」之文義，係賦予行政機關就非授予利益之合法行政處分得自為廢止之職權，非必有賦與處分相對人請求原處分機關自為廢止處分之公法上請求權。況縱然認為處分相對人有請求廢止處分之請求權，惟行政處分之廢止，係排除原處分之效力，乃就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，故廢止本身亦為行政處分；因此原告訴請被告海軍司令部為廢止處分，即為一課予義務訴訟。

2、依行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」從而，原告訴請被告海軍司令部對前處分一、二、三及後處分一、二、三為廢止，應先向被告海軍司令部為廢止之請求，經被告海軍司令部對其申請為駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，復經訴願程序後，始得提起課予義務訴訟；原告既未先經申請被告海軍司令部為廢止，更未經訴願，其逕提起訴訟，原告此部分之起訴即不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定為不合法，應予駁回。

(二)原告提起一般給付訴訟部分：按軍人因任用關係而與國家發生公法上職務關係，而軍人退伍（休）後，是解消其公法上執行職務之關係，但國家仍維持對退伍軍人之照顧義務（周元浙，軍人年金制度改革之初探，行政法學會，法治國原則與2018年金改革一文第398頁、第405頁）；復參照107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第26條、第27條、第37條規定，有關原告退休後對國家機關退除役之各項給與，乃係本於法律規定發生，並非本於「公法上契約」發生。又依司法院大法官釋字第781號解釋之理由書，認退休金（退除給與）給付請求權為「服公職權」所衍生之權利，為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與，足認軍官等請領退除役給與之權利，應係源自「服公職權」所發生，服役條例施行前後之法律，均在明確此給付請求權，故係本於法律規定發生，非基於公法上契約發生，原告主張基於兩造間公法上契約關係，提起一般給付之訴，請求被告國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會，給付新、舊制核退給付之差額，顯乏依據，應不足採。從而，原告此部分之訴訟，自屬顯無理由。

(三)事實上，關於年金改革之救濟，被告以後處分重新核定原告之退除給與，固已減少原告之退除給與金額，對原告產生財產上損害，發生法律上效果，性質屬行政處分，原告不服該處分，自應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，惟本件原告縱提起撤銷訴訟，亦屬顯無理由，而應予駁回，茲說明如下：司法院大法官釋字第781號既已作成解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。」其解釋理由略以：

1、退除、退撫給與因財源不同有不同保障：憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。軍公教人員因服公職，取得國家為履行對其退伍除役、退休後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。然因不同給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；亦即應依其財源是否係軍公教人員在職時所提撥，而受不同層級之保障，故退除、退撫給與因財源不同有不同保障。

2、調降非屬一次性之退除、退撫給與，無涉法律不溯既往原則：新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。故非一次性之退除給與，於完全給付前，法律關係尚未終結，皆係建構於繼續性法律關係，如：月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除、退撫給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規有所變動，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，故無涉法律不溯及既往原則。

3、調降原退除、退撫給與，無違信賴保護原則、比例原則：優存利息之財源源自於政府預算；年資補償金為退撫新制之實施而給予具退撫新、舊制年資者之年資補償，均屬恩給制之範疇。任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對此可能變動，亦非無預見可能；立法者為因應時代變遷與當前社會環境需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對是否予以維持以及如何維持有形成空間；調降退除、退撫給與，為追求高於個人信賴利益之重要公共利益所必要，得認無違信賴保護原則、比例原則等語。亦即，依大法官上開解釋，修正後服役條例有關「設定法定退休所得上限(即天花板)計算基準」、「調降月退休所得」、「調降月退休所得之扣減順序」、「調降領取(一次)退伍金者之優存利率」等規定均不違憲。大法官既已對服役條例作成合憲解釋，本院自應受其拘束，不能為相異之裁判，原告亦不能再事爭執。就此而言，本件處分係依服役條例之規定而為，顯無違法，自可認原告之訴顯無理由。

五、綜上所述，原告請求被告海軍司令部對前處分一、二、三及後處分一、二、三為廢止部分，其訴為不合法，本應裁定駁回，本院以更審慎之判決程序駁回之。又原告提起一般給付訴訟，請求給付新、舊制核退給付之差額部分，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，原告之訴為一部不合法，一部顯無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第3項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭