臺北高等行政法院判決

原告

黃獻民

原告

陳坤佑

原告

彭商源

原告

楊清明

被告

國防部空軍司令部

代表人

熊厚基（司令）

訴訟代理人

林剛伊

訴訟代理人

沈彤昭

訴訟代理人

鄭彗伶

被告

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周志宏（主任委員）

送達代收人

金仲文

被告

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告等提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人原為張哲平，於訴訟進行中變更為熊厚基；被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退撫會）代表人原為邱國正，於訴訟進行中依序變更為李文忠、馮世寬；被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金管理委員會）代表人原為周弘憲，於訴訟進行中變更為周志宏，茲由各該新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡按行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」本件原告之起訴，依其等所訴之事實在法律上顯無理由（理由容後說明），爰不經言詞辯論逕為判決。

二、爭訟概要：原告4人原為軍職人員，均經被告空軍司令部核准於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退休俸等退除給與在案（下稱前審定）。嗣被告空軍司令部依107年6月21日修正公布、同年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定，重新計算原告4人107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並於107年6月25日分別具函檢附已退軍職人員退除給與重新計算表（下稱重新計算表）予各該原告，復因原告黃獻民、陳坤佑2人所附重新計算表有關月補償金部分有誤寫、誤算之顯然錯誤情事，被告空軍司令部乃依行政程序法第101條規定，另於107年7月26日具函檢送更正後之重新計算表予其2人（前開函與重新計算表暨更正後重新計算表，以下合稱重新審定處分）。原告4人不服重新審定處分，提起訴願，遭決定駁回後，進而向本院提起行政訴訟，因未繳納裁判費，經命補正後逾期仍未補正，由本院以108年1月28日107年度年訴字第294號裁定駁回。其後，原告4人再依行政訴訟法第8條規定，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：原告等係依照兵役法志願服役，進而服從命令並保國衛民，與國家發生公法上關係，原告等已服完現役，國家有給付退伍金或退休金之義務，卻立法修正服役條例，刪減已退伍者之退休給與，以減少政府支出，其手段與目的欠缺關連性。被告空軍司令部依據服役條例作成重新審定處分，變動原告等退休給與，不僅造成原告等生活計畫之變動，甚而造成金錢運用發生困難，乃屬授予不利益之合法行政處分，惟因被告空軍司令部無意廢止重新審定處分，原告欲將之廢止，回復原有狀態，自得提出非財產上之給付訴訟，爰依行政程序法第122條規定，請求被告空軍司令部廢止重新審定處分。又因被告退撫會、退撫基金管理委員會分別為原告等退撫新、舊制服役年資之退除給與支給機關，重新審定處分廢止後，自廢止時失其效力，自應給付重新審定至廢止期間之差額，乃一併對被告退撫會、退撫基金管理委員會依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，以保障原告等權益。

㈡聲明：

⒈被告空軍司令部對原告之重新審定處分應予廢止。

⒉被告退撫會、退撫基金管理委員會應給付原告如修正後之退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息。

四、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈被告空軍司令部：被告依服役條例規定，重新計算退除給與，乃依法行政，重新審定處分於法並無不合，原告主張無理由甚明。

⒉被告退撫會：被告職掌退除役官兵之退除給與發放，悉依相關規定及空軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料辦理俸金撥付作業事宜，於法並無不合。又原告訴請被告給付差額之一般給付訴訟，非可直接行使請求權，尚須經空軍司令部重新核算作成處分方可為之，原告未先訴請空軍司令部撤銷重新審定處分，並由空軍司令部重新作成給付原告退除給與之處分，逕向被告提起一般給付訴訟，於法不合，且原告之訴亦無理由。

⒊被告退撫基金管理委員會：被告僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理，空軍司令部依股役條例規定重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成重新審定處分，被告依審定結果辦理支付，乃為依法行政，於法有據，並無不合。

㈡聲明：駁回原告之訴。

五、本院判斷：

㈠按「（第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第2項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第8條定有明文。據此可知，人民依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟者，必其給付原因是基於公法法律關係，且給付內容限於財產上給付或作成行政處分以外之其他非財產上給付。又給付訴訟之裁判，如果是以行政處分應否撤銷為據者，則應於提起撤銷訴訟時，併為請求；若所提之給付訴訟，並非以行政處分應否撤銷為據，或非須先由行政機關作成核定其給付請求權之行政處分者，自得逕行提起給付之訴（最高行政法院95年度裁字第1635號裁定參看）。

㈡次按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。」「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。……」為行政程序法第122條、第125條本文所明定。上開規定在使原處分機關得以將所作成已生效之非授予利益的合法行政處分，全部或一部向未來廢止，使其失去效力。此為原處分機關之職權行使，並未賦予當事人得請求原處分機關廢止非授予利益合法行政處分之全部或一部的公法上權利，當事人請求原處分機關廢止該合法行政處分，只是促使原處分機關發動職權廢止而已（最高行政法院104年度判字第735號判決參看）。至於原處分機關將非授予利益之合法行政處分予以廢止，乃是就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其本身亦屬一種行政處分，自屬當然。

㈢經查，本件訴訟類型為一般給付訴訟，已據原告於起訴狀內表示明確。而依原告之主張，原告是以被告空軍司令部依服役條例規定作成之重新審定處分，乃屬授予不利益之合法行政處分，因刪減其等退休給與，不僅造成其等生活計畫之變動，甚至造成金錢運用發生困難為由，依行政程序法第122條規定而為聲明第1項之請求，亦即請求被告空軍司令部廢止重新審定處分。是以，原告既非提起撤銷訴訟，且依其等主張，前開請求亦非以行政處分應否撤銷為據，或繫於被告空軍司令部之准許與否，揆諸首揭規定與說明，原告自得直接提起一般給付訴訟。惟行政程序法第122條規定，並未賦予當事人得請求原處分機關廢止非授予利益合法行政處分之全部或一部的公法上權利，已如前述，從而原告援引該規定為請求權基礎而為聲明第1項請求，顯無理由。何況行政處分之廢止本身，亦屬一種行政處分，原告請求被告空軍司令部廢止重新審定處分，實則是請求被告空軍司令部作成行政處分，與一般給付訴訟請求給付之內容限於作成行政處分以外之其他非財產上給付，亦有未符。再者，重新審定處分既未經撤銷，亦未廢止，即具有存續力，其內容對於受處分之原告、關係人及原處分機關之被告空軍司令部發生拘束之效力，被告退撫會、退撫基金管理委員會據以辦理原告退除給與之支付，於法並無不合，亦無原告所主張之差額給付請求權存在。是原告以被告退撫會、退撫基金管理委員會分別為原告等退撫新、舊制服役年資之退除給與支給機關，重新審定處分經廢止後即失其效力，應給付重新審定至廢止期間之差額為由，對被告退撫會、退撫基金管理委員會而為聲明第2項之請求，亦即請求被告退撫會、退撫基金管理委員會應給付原告如修正後之退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，亦顯無理由。

㈣綜上，本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辦論，逕以判決駁回。

六、結論：原告之訴顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭