臺北高等行政法院判決

110年2月25日辯論終結

原告

遠雄創藝事業股份有限公司（原名：礁溪遠雄悅來

原告

大飯店股份有限公司）

代表人

陳玉梅（董事長）

訴訟代理人

陳彥希 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

黃渝清 律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

林姿妙（縣長）

訴訟代理人

李 青

邱瓊瑩

林國漳　律師

上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國108年5月17日經訴字第10806302860號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1、3項分別定有明文。原告起訴時，原聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」嗣於民國109年1月15日本院準備程序變更聲明為：「一、原處分關於不予受理溫泉水權展限登記之部分及訴願決定均撤銷。二、被告應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」被告並無反對之意思表示，經核無礙於訴訟終結及被告防禦，爰予准許。

二、事實概要：

(一)原告擬在宜蘭縣礁溪鄉得石新段622地號土地（下稱系爭土地）興建溫泉飯店，前於101年間經被告許可於系爭土地進行溫泉開發，並於103年6月5日經被告核准水權登記（下稱系爭水權），領有被告核發之第G1030036號地下水溫泉水權狀，引用水源為溫泉水源（地下水），核准水權年限自103年6月5日起至105年5月30日止，被告並於103年9月9日核給溫泉開發完成證明。原告陸續於105年3月20日、4月27日、5月30日向被告申請水權展限登記，經被告以目前基地未開發興建，尚未有實際用水需求，原告取得水權後無用水紀錄等由，各依溫泉法第9條、水利法第24條等規定，分別以105年4月7日府工水字第1050046626號函、105年5月19日府工水字第1050069324號函、105年6月14日府工水字第1050088295號函（合稱前處分）駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經訴願決定以被告適用法規錯誤，未依法定程序辦理，原告於取得系爭水權後有使用事實等由，撤銷前處分。原告復於105年11月11日申准水權展限登記並換發同編號之溫泉水權狀（下稱第1次展限申請），經被告准許水權年限展延至107年5月30日止。

(二)嗣原告委託訴外人池川有限公司於107年3月21日向被告申請移轉溫泉開發許可與開發完成證明予訴外人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽公司），經被告以107年5月11日府工水行字第1070048046號函（下稱107年5月11日函）核准。原告又於107年5月14日委託池川有限公司再向被告申請將系爭水權移轉讓與遠雄人壽公司及展限登記（下稱第2次展限申請），經被告以107年6月14日府工水行字第1070097985號函（下稱107年6月14日函）通知將於107年6月25日前往系爭土地履勘，並請於文到30日內補正申請相關資料。

(三)被告履勘完畢後，以107年7月13日府工水行字第1070116053號函（下稱107年7月13日函）檢送107年6月25日會勘紀錄予原告，並請原告仍依107年6月14日函所定補正事項及期限辦理，且告知逾期不辦理，將依法註銷水權。嗣被告以系爭土地目前無用水設施為由，依水利法第41條規定，以107年7月30日府工水行字第1070125473號公告（下稱107年7月30日公告）註銷原告水權登記。原告不服被告107年7月13日函及107年7月30日公告，提起訴願。在該訴願程序進行中，被告以107年10月30日府水行字第1070182384號函（下稱107年10月30日函）撤銷107年7月30日公告；復依水利法第17條規定，以107年10月30日府水行字第1070182385號函（下稱原處分）原告略以：「主旨：據請礁溪遠雄悅來大飯店股份有限公司水權狀第G1030036號溫泉水權移轉及展延登記案，詳如說明，請查照。說明：……三、……惟目前該基地仍尚未開發，故本水權展限案，本府不予受理，仍請貴公司依水利法第17條規定俟真正實際需求時再辦理申請。」等語，否准原告之申請，原告不服，提起訴願。

(四)案經經濟部以107年7月13日函非行政處分、107年7月30日公告經被告撤銷不存在等由，訴願不受理；就原處分部分，另於108年5月17日以經訴字第10806302860號決定駁回（下稱108年5月17日訴願決定）。原告對107年7月13日函仍表不服，提起行政訴訟，經本院以107年7月13日函非行政處分為由，於109年4月23日以108年度訴字第245號裁定（下稱前行政裁定）駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院109年度抗字第256號裁定駁回。原告猶對原處分不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

(一)原告確有持續用水之需求，用水土地是否已開發並非判斷是否准予展限之要件：

1.原告在申請系爭水權時，系爭土地尚未開發，但因當時已有開發計畫，故被告認原告有用水需求，因而核准系爭水權與原告。被告在前處分經訴願撤銷後再為同意展限之處分，可見被告亦係考量原告在系爭土地開發完成後之用水需求。據108年5月17日訴願決定所引被告及經濟部水利署之說明，可知審查時係以申請水權展限登記之事業未來是否有用水需求為判斷依據。原告提出展限申請時，系爭土地上雖尚未興建建物，但該興建建物之建造執照仍為有效，原告並已將用水土地之溫泉開發許可及溫泉開發完成證明移轉給遠雄人壽公司，並經被告以107年5月11日函核准，可見用水土地上之飯店開發案仍持續進行，原告仍有用水之需求。被告於107年11月27日備查遠雄人壽公司之「豐富五峰旗旅館整體開發計畫第二次環境影響差異分析報告」定稿本後，遠雄人壽公司即已在107年12月間在用水土地上興建工程，目前工程仍在進行中，益證原告確有用水之需求。被告亦自承其知悉系爭土地仍將進行開發一事，且目前系爭土地上之工程仍持續進行，依相同審查基準，及為符合行政程序法第6條規定，被告亦應准予水權展限。

2.被告及訴願決定均未否認原告確有使用溫泉水之事實，溫泉設備維護及監測用水既為溫泉開發及使用之所需，則使用水量即使再微量，均屬溫泉水之使用，亦屬符合被告核定溫泉開發及使用說明計畫書之內容使用溫泉水，被告及訴願決定以申報使用溫泉水係供作溫泉設備維護及監測用水，並非事業營運實際用水為由，認為無法作為有用水需求之依據云云，亦無可採。是審查時既係以申請展限之事業未來是否有用水需求為判斷依據，則用水土地是否已開發根本不是判斷是否准予展限之要件。被告既知悉系爭土地仍將進行開發，卻率以系爭土地尚未開發為由，認定原告並無用水需求云云，顯然刻意忽略系爭土地上開發案即將進行，原告確有用水需求之事實，更已錯誤將「用水土地是否有用水需求」及「用水土地是否已開發」混為一談，原處分關於不予受理溫泉水權展限登記部分有嚴重違誤。

(二)原處分既以系爭土地尚未開發為由否准原告展限之申請，則系爭土地無法開發之原因自與本件有關，訴願決定認為建造執照失效及環評程序錯誤等事與本件無關，亦有矛盾：1.原告在104年9月18日向被告申報開工，但被告竟以原告未於開工期限內開工為由，於104年11月12日函原告建造執照已自然失效，不得擅自建造，原告不服，提起行政救濟，直至106年6月15日最高行政法院駁回被告上訴才告確定。又為在系爭土地上興建溫泉旅館，原告已就興建溫泉旅館之2個開發行為即春秋礁溪渡假酒店觀光旅館及豐富五峰旗旅館（下稱春秋案及豐富案），分別提出環境影響說明書並獲得被告審核通過。遠雄人壽公司於106年10月25日提出建築工程勘驗申報書以申報放樣勘驗，但被告以春秋案應俟豐富案差異分析報告審查通過後，再行申報放樣勘驗等語，以106年11月28日府授建管字第1060007225號函（下稱106年11月28日函）禁止遠雄人壽公司施工，致遠雄人壽公司迄今無法在用水土地上興建工程。惟此實係被告原先踐行之環評程序錯誤，使豐富案原已審查通過之「第二次環境影響差異分析報告」及「變更內容對照表」遭撤銷所致，並非環境影響差異分析報告或變更內容對照表等內容之問題，尤不可歸責於原告或起造人遠雄人壽公司，是被告106年11月28日函說明二所稱並不正確。

2.是原告申請展限時系爭土地尚未開發，係因被告禁止起造人遠雄人壽公司施工所致，而被告禁止施工之原因又係可歸責被告，並非原告或遠雄人壽公司，被告以系爭土地尚未開發為由否准原告之展限申請，顯然係將自己程序上錯誤所造成之結果，強要人民承擔。訴願決定肯認被告以系爭土地未開發為由否准原告展限申請，卻認為建造執照失效及環評程序錯誤等事與本件無關，所持理由已有相互矛盾，訴願決定已無可維持。又系爭土地尚未能進行開發，係因被告違法認定系爭土地上建造執照失效，以及被告辦理環評之程序錯誤等所造成，並非原告取得水權後故意不進行開發，此無法開發之原因，實不可歸責於原告，若無被告之違法認定，系爭土地上之開發案早已完成，根本不會發生用水土地未開發之情形，前述用水土地之建造執照及環評程序爭議於107年11月27日被告備查遠雄人壽公司「第2次環境影響差異分析報告」定稿本後，系爭土地之工程立即進行，更預計將在今年底陸續完成。無論如何，此均不會改變用水土地仍有用水需求之事實。

(三)並聲明：

1.原處分關於不予受理溫泉水權展限登記之部分及訴願決定均撤銷。

2.被告應作成核准系爭水權展限登記之處分。

四、被告抗辯略以：

(一)原告並無實際用水需求，原處分並無違法：

1.水資源屬於珍貴而有限之自然資源，溫泉水之資源更是珍貴，為避免水權人超引水量，亦避免水權人持有水權卻不使用，導致水資源之浪費，以落實有限水資源合理分配，有效利用，此等資源應當如何分配，屬主管機關之職權，故被告為實現水利法第1條規定水利行政處理之目的，當有權審查並決定是否給予水權展期。被告就原告申請展限自得依水利法第17條審酌必要性。

2.為有效利用管理，水利法規定有核准水權期限，溫泉之水權期限為2至3年，於期限屆滿前應申請展限，此立法目的在於使主管機關就其所核准之各個水權在使用一段期間後，可依其實際使用狀況，審查用水需求、用水範圍有無變動等等，決定是否給予水權展限使用，以達管制有限之水資源之目的，而依水利法第17條規定，被告於審核時，必須參酌水權水量、環保基流量以及申請人需水量以及實際使用情況綜合評量之，此即主管機關審核時認定水權申請人是否有必要申請展限、展限登記是否適當之判斷基準。

3.又一件溫泉飯店開發案自取得水權到實際使用通常需要一段時間，但在水權期限屆滿前應該已經開發建造完成，當然亦有可能因一些狀況而延誤，故實務上第1次申請展限時，被告審查會較為寬鬆，而在第2次展限申請時，則會審查其有無實際用水需求。

4.本件原告為興建豐富案及春秋案，自103年6月5日起即於系爭土地取得溫泉水權，水權期限至105年5月30日止，復於期限屆滿前第一次向原處分機關申請水權展限登記，當時飯店雖尚未興建，惟被告基於原告表示預計於106年第4季飯店試營運等因素綜合考量而核准其展限至107年5月30日止。嗣原告又於期限屆滿前再向被告申請水權展限登記，經被告於107年6月25日前往系爭土地履勘，履勘紀錄結論記載：「本案基地（即系爭土地）目前無任何興建工程及無用水設施，又查自103年6月取得水權至今107年5月，均未依核定溫泉開發許可核定內容使用溫泉水，僅為水井保養抽水試驗用，本開發案目前無實際用水需求，……。」等語，且該基地為空地，雜草叢生，並無前揭溫泉開發及使用說明計畫書中所記載之旅館或酒店等建物，原告係利用放置於卡車上之臨時發電機抽取溫泉水以配合原處分機關之履勘作業。且原告105年度溫泉資料申報用水量為60噸、106年度溫泉資料申報283噸，惟原告之用水量甚微，其所取用之溫泉水僅為維護抽水設備運作及泉質檢驗之用，並逕為排放，且非依被告核定溫泉開發及使用說明計畫書之內容使用溫泉水，自無使用行為，不得以此作為其有事業用水需求之論據。

5.由於系爭水權之用水範圍並無事業經營之事實，無從按其開發許可核定之抽水量取用溫泉水，且業經核准展限1次，原告取得溫泉水權之期間已有4年之久而仍未有實際開發及依其溫泉開發許可核定內容使用溫泉水，被告審查後決定不給予展限，並於原處分中敘明俟有真正實際需求時再辦理，依水利法第17條及第34條第1項前段規定，以原告無實際用水需求而駁回申請，完全符合水利法規範意旨，依法並無違誤，更無違反行政程序法第6條規定。

(二)至原告所稱建造執照已失效之錯誤處分及對第二次環差分析報告之審查程序錯誤一節，核屬建管及環評問題，與本件水權展限登記之審查決定無關，兩者尚難混為一談，亦即環評程度是否有誤、建照是否有核准與原告目前是否有需要溫泉水，並不相干，尚難據以指摘被告於本件裁量上有何違法可言。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

五、前揭事實概要欄所載，除下述爭點外，為兩造所不爭執，並有被告101年5月1日府工水字第1000157051號核定溫泉開發許可函暨原告申請之溫泉開發及使用說明計畫書、被告103年1月23日府工水字第1020175259號核准原告溫泉開發變更函、103年6月5日府工水字第1030047070號核准系爭水權函、系爭水權狀、被告103年9月9日府工水字第1030144796號核給溫泉開發完成證明函、106年4月11日府工水字第1050187290號准許展限登記函暨水權狀（訴願卷第104-114、205-211頁）、原告107年3月21日申請、被告107年5月11日函、原告107年5月14日申請（本院卷第71、77-82頁）、被告107年6月14日函、107年7月13日函暨會勘紀錄（訴願卷第118-124頁）、被告107年7月30日公告、107年10月30日函、訴願不受理決定、本院108年度訴字第245號裁定、最高行政法院109年度抗字第256號裁定（本院卷第89、97、91-95、327-329頁）及原處分、訴願決定（本院卷第43-53頁）在卷可稽，應堪認定。本件爭執者為原告請求被告作成核准系爭水權展限登記之處分，是否有理由？被告以原處分不受理原告系爭水權展限登記，是否適法？

六、本院之判斷

(一)本件應適用之法規及法理

1.關於本件判斷基準時點按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。是關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，其判斷基準時點，原則上非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷（最高行政法院107年度判字第329號判決意旨可資參照）。亦即人民提起課予義務訴訟所為請求是否有理，於事實審法院審理時，原則上以事實審法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷之基準時點（同院106年度判字第632號判決意旨併參）。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（含訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現被告否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形（同院101年度判字第306號判決意旨參照）。本件原告於107年5月14日提出系爭水權展限登記申請，因不服原處分否准原告之申請，提起課予義務訴訟，雖為撤銷訴願決定及原處分之聲明，惟係附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，是依上開說明，本件本院係於110年2月25日言詞辯論終結（本院卷第543-549頁），自應以言詞辯論程序終結前之事實狀態，以為判斷，合先敘明。

2.關於水權之性質按水利法第2條規定：「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」第15條規定：「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」第27條第1項規定：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」第37條第1項本文：「水權經登記公告，無人提出異議，或異議不成立時，主管機關應即登入水權登記簿，並發給水權狀。」第41條規定：「水權消滅、水權人或義務人應繳回水權狀，為消滅之登記。水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。」以觀，水係屬珍貴有限之資源，一旦取得水權，會造成排他效果，為期合理使用及分配，有賴公示方式使他人知悉，而有公告及登記制度，輔以異議程序予第三人監督之方式，達到水資源有效利用之目的，係有準物權之性質。

3.關於溫泉水權之取得程序

⑴溫泉法第1條規定：「為保育及永續利用溫泉，提供輔助復健養生之場所，促進國民健康與發展觀光事業，增進公共福祉，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」第3條第1項規定：「本法用詞定義如下：……二、溫泉水權：指依水利法對於溫泉之水取得使用或收益之權。……七、溫泉取供事業：指以取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之事業。……。」第5條第1項及第3項規定：「溫泉取供事業開發溫泉，應附土地同意使用證明，並擬具溫泉開發及使用計畫書，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可；……。」「第1項一定規模、無地質災害之虞之認定、溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書與簡易溫泉開發許可申請書應記載之內容、開發許可與變更之程序、條件、期限及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」第17條第2項規定：「溫泉取供事業應依水利法或礦業法等相關規定申請取得溫泉水權或溫泉礦業權並完成開發後，向直轄市、縣(市)主管機關申請經營許可。」而第31條第1項規定授權訂定之同法施行細則第2條規定：「本法第4條第2項所稱溫泉水權登記，指對於溫泉之水依水利法規規定辦理水權登記，並發給水權狀者」又同法第5條第3項授權訂定之溫泉開發許可辦法第5條規定：「溫泉開發及使用計畫書，應載明下列事項：……五、溫泉取用之目的及其使用規劃。六、溫泉取用設施或其他水利建造物之使用、維護方法、說明、取用量估算及其影響評估。……九、施工順序及預定實施期程。……」第11條第1項規定：「申請人應於取得開發許可後，2年內完成溫泉開發，並申請開發完成證明。」第13條第1項規定：「溫泉開發之興工、興工後停工、復工或完工，應報直轄巿、縣（巿）主管機關備查；開發完成後，無下列各款情事之一者，由直轄巿、縣（巿）主管機關發給開發完成證明文件。……二、未取得溫泉水權狀。三、開鑿溫泉井者而未檢具開鑿完成3個月內，經水利技師及應用地質技師簽證之鑽探紀錄及水量測試及其他相關資料。……。」可知溫泉取供事業開發溫泉，應擬具溫泉開發及使用計畫書，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可，該計畫書應載明「溫泉取用量之估算」及「預定實施之期程」等事項，並申請取得溫泉水權，待完成溫泉開發後即可申請開發完成證明。而依上述法規，申請人於溫泉開發而尚未實際使用溫泉水之階段，即可申請取得溫泉水權，是主管機關為審酌評估其許可水權登記內容，關於需引用之水量及核給年限之長短，自有要求申請人應於計畫書載明「溫泉取用量之估算」及「預定實施之期程」等事項。

⑵水利法第17條規定：「團體公司或人民，因每一標的，取得水權，其用水量應以其事業所必需者為限。」第18條規定：「用水標的之順序如左：一、家用及公共給水。二、農業用水。三、水力用水。四、工業用水。五、水運。六、其他用途。」第30條規定：「（水權登記）前條申請書應記載左列事項：……十一、引用水量。……」第33條規定：「主管機關接受登記申請，應即審查並派員履勘，如有不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應通知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之。」第34條第1項規定：「登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢10日內附具理由駁回申請；認為適當者，應即於審查完畢10日內依下列規定公告，並通知申請人：一、揭示於申請登記之水權所在顯著地方。二、揭示於主管機關之公告地方。」第38條規定：「水權狀應記載左列事項：「……十一、引用水量。……」第40條規定：「水權於核准年限屆滿時消滅。但有延長之必要者，水權人應於期限屆滿30日以前，申請展限登記。」又授權訂定之同法施行細則第11條規定：「本法第17條所定事業所必需者之用水量，應考量下列主要因素：……三、水力用水：發電機組設計水量。四、工業用水：工業區開發之設計水量為原則，並應依實際開發情形調整之；個別工廠依產業別、單位面積用水量、廠房面積核算。五、其他用途：依實際用途個別核算之。」第29條第1項但書規定：「但引用水源為溫泉水權者，本法第18條第1項各款用水標的之水權為2年至3年。」第36條規定：「（第1項）水權期限如有延長之必要者，水權人應於期限屆滿前3個月起60日內，申請展限登記；逾期申請展限而於水權期限屆滿後繼續用水者，應依本法裁處。（第2項）水權人於前項規定期限內申請展限登記者，於其水權年限屆滿後主管機關准駁前，得依原水權狀記載事項引取用水。」復主管機關為辦理水權登記審查事宜，訂有水權登記審查作業要點，該要點第6點第4項規定：「申請地下水水權，應由興辦水利事業人先行檢具工程計畫書圖、說明書、水權申請書及用水範圍資料表，申請建造水利建造物；並俟鑿井工程竣工後，再行依法辦理水權取得登記。」第7點規定：「水權各用水標的及其使用別分類情形如下，申請人應於申請書分別載明：……（五）其他用途者，非屬前述各款用水者，其使用別依性質分類為：1.商業用水：以營利為目的經營之事業，其次級使用別分為……住宿及餐飲業……等11種。……」第9點規定：「本法第29條第1項第3款所稱其他依法應提出之書據圖式如下：……（五）需用水量計算資料。……（八）其他證明文件。」第15點規定：「第9點第5款規定之需用水量計算資料，屬家用及公共給水、水力用水、工業用水及其他用途者，如下：……（四）其他用途，依事業性質與計畫使用人數推估。申請人為非用水人者，得以歷年供應用水總量紀錄推估。」第19點規定：「第9點第8款規定之其他證明文件，其種類如下：

（一）申請溫泉水權登記者：1.溫泉開發許可證明文件及經核准之溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書或簡易溫泉開發許可申請書。展限登記時，應檢附溫泉開發完成證明或溫泉主管機關同意展延文件。……」第29點規定：「本法第34條所稱不適當，有下列情形之一者，主管機關應附具理由駁回申請：（一）地面水引水地點水源水量，根據主管機關水文測驗，其通常保持之水量不足以供給水權申請人事業所必需，申請人未變更申請臨時使用權。（二）引水地點無水源或明顯無法取得水源。（三）申請與既有水權同一用水標的、同一用水範圍之水權，且超過其事業所需用水量。（四）依本法施行細則第25條、第26條規定應補正而未補正、已補正但未完全補正，或逾期補正。（五）申請人、代理人或其委任人經主管機關通知履勘時無故不到；或領勘之位置與引水地點不相符，無法當場確認引水地點。（六）主管機關對申請需用水量有疑義，經邀集申請人及相關機關協調，決議應予駁回。（七）經相關目的事業主管機關認定違反其主管法令，廢止其目的事業核准文件。」為技術性、細節性事項，核與母法水利法規範意旨並無違背，應可適用。

⑶由上述水利法相關規定可知，申請水權，應於申請書記載「需引用水量」，如為溫泉水權，應檢附上開之開發許可證明文件及經核准之溫泉開發及使用計畫書，且對照前述溫泉法相關規定，該計畫書亦應載明「溫泉取用量估算」及「預定實施期程」等事項，作為主管機關審核溫泉水權登記所考量「引用水量」及「年限長短」之基準，俟鑿井工程竣工後，始可依法辦理水權取得登記。復因水為天然資源，屬於國家所有，亦為民生所必需、作物生長之所繫，惟因天然資源有限，加以天候雨水之不確定性，自應惜之、愛之，並重視水資源的有效利用。故團體公司或人民，因每一標的取得水權，其用水量亦應以「事業所必需者」為限；而用水標的之順序，除家用及公共給水為第一順位者外，應以農業用水為優先（第二順位），如為商業用水，即屬最後順位。主管機關審查水權登記之申請，應派員履勘，於審核水權之需引用水量時，應參酌引水地點之水文狀況、其附近已核准水權水量及事業所需用水量「覈實核給」之（最高行政法院105年度判字第601號判決意旨參照）。又如屬商業用水，關於「事業需用水量」部分，係按事業性質與計畫使用人數推估，而申請人為非用水人，得以歷年供應用水總量紀錄推估。如此，係為落實有限水資源合理分配及有效利用，避免水權人超引水量，導致寶貴之水資源因此浪費，亦避免水權人持有水權卻不使用，造成另一種形式之浪費，甚至有需使用者卻無法使用之情形，以達到水利法之立法目的。

⑷至於水權登記之展限，因水權於核准期限屆滿時消滅，故屬附期限之授益行政處分，原水權人有繼續取用水資源之需要者，固可依規定申請水權展限登記，然其於未經主管機關核准前，並無水權繼續使用之期待權，故水權展限登記之性質，實際上仍屬針對未來特定期間取用水資源之權利，屬水權取得登記之一種，自應依前開水權登記之相關規定辦理，非僅是單純之期限延長，此從經濟部水利署要求下級機關辦理地下水水權登記申請手冊之申請水權登記應備書件內容也可得知，亦即，展限登記相較於取得登記，除尚應檢附原登記之水權狀正本及原核准用水期間歷年逐月引用水量紀錄表，及無庸檢附水利建造核准文件外，其餘應備文件均相同（本院卷第539頁）。是以，主管機關依水利法第40條規定審認是否有延長水權登記之必要者，自也有裁量空間，其應基於裁量時之事實狀況予以裁量，並遵守比例原則、平等原則等行政法上一般原則，作出合義務之裁量。另參諸水利法第24條規定：「水權取得後，繼續停用逾2年者，經主管機關查明公告後，即喪失其水權，並撤銷其水權狀。但經主管機關核准保留者，不在此限。」足知，水權不使用之事實，得為主管機關「撤銷水權」之事由，亦得於水權期限屆滿前申請展限時，作為「否准展限」之依據；該條「核准保留」規定之適用，以具備前段要件為前提，若無喪失水權之情形，自無核准保留可言，而主管機關是否核准保留，亦涉及其裁量權之行使。又依前開「核准保留」之規定可知，無使用水權之事實，不當然等同於無用水需求，否則即無由主管機關核准保留之可能。綜此，主管機關於審查水權展限登記時，不應僅審酌有無使用水權之事實，關於引用水量部分，尚應審酌如上述之引水地點水文狀況（例如評估當時該地區之水量是否饋乏而酌減引用水量）、其附近已核准水權水量（例如當地水量引用程度尚低，水量充足）、事業需用水量及實際使用狀況（水利法第17條、第34條、同法施行細則第11條、水權登記審查作業要點第9點、第15點、第29點等規定參照）等綜合評量，如未為考量，亦有不為裁量之違法。且主管機關於審查事業需用水量部分，依上述，本質上係屬水權取得登記之一種，應予實質審查，如事業實際使用狀況未達其原核定之需用水量，其用水量已不如以往之情形，自可「一部展限」而變更引用水量甚明。

(二)經查：

1.本件原告第2次展限申請，被告所為原處分係依水利法第17條規定，以「系爭土地尚未開發」而不予受理，俟真正實際需求時再辦理申請等語（本院卷第53頁），被告答辯稱：原告自104年8月18日至107年5月21日用水量為555.29噸，105年度申報用水量60噸、106年度則為283噸，其取用之溫泉水僅為維護抽水設備運作及泉質檢驗之用，並逕為排放，非依被告核定溫泉開發及使用說明計畫書之內容使用溫泉水，屬無使用行為，系爭土地無興建工程，為空地，並無溫泉用水設施，有水利法第24條繼續停用逾2年之情形，被告無同意延展水權之必要，且原告飯店未興建完成，也無實際用水需求等語（本院卷第229-231、521、523-524頁），固提出原告105年7月18日、106年8月7日、106年9月14日、107年1月10日函及會勘紀錄為據（本院卷第241-247頁、訴願卷第118-124頁），此外，亦有用水紀錄、原告105年5月20日函、106年7月10日函、溫泉資料申報表等件在卷可資（以上亦見訴願卷第126-146頁）。然原告第2次展限申請，被告原依水利法第41條規定以目前無用水設施，其水權消滅，以107年7月30日公告註銷其水權登記並公告至少15日（本院卷第89-90頁），嗣改以107年10月30日函自行撤銷（本院卷第97頁），可見被告認為不應註銷原告之水權登記，係表示水權消滅之事由（即無停用2年而喪失水權之情形，水利法第24條規定參照）尚未發生。復被告於撤銷107年7月30日公告之同日，以依水利法第17條規定認系爭土地尚未開發而否准原告之展限申請，嗣於審理中以因無使用水權之事實為由置辯，則被告究否以無使用水權之事實作為不予展限之裁量審酌事由，已有疑義。再者，依被告所提上開原告用水量之事實觀之，原告自104至106年度之用水量並非係零，而非屬完全無使用水權之情形，其用水量固然較少，且係維護抽水設備運作及泉質檢驗之用，惟原告既經被告許可開發溫泉，被告並依前揭溫泉開發許可辦法第13條第1項規定核發溫泉開發完成證明（訴願卷第111頁），則原告為實施該開發計畫及達成開發成果，自有維護抽水設備運作之必要而使用溫泉水。是以，被告縱係以原告無使用水權之事實，作為否准展限之裁量審酌事項，亦屬有誤。

2.關於被告辯以係考量原告並無用水需求乙節。依前所述，原告為實施該開發計畫及達成開發成果，於第2次展限申請前，為維護抽水設備運作之必要而使用溫泉水，其用水需求雖甚微，也難謂完全無用水需求，是被告以飯店未興建完成，而無實際用水需求，作為否准展限之裁量審酌事項，應有誤會。而觀諸系爭水權取得登記之水權狀及第1次展限登記之水權狀（訴願卷第110、114頁），所載用水標的係「其他用途」，並佐以被告核定之溫泉開發及使用說明計畫書，原告取得系爭水權係作為旅館使用（訴願卷第104-107頁），則依前揭規定及說明，系爭水權係屬住宿及餐飲業之商業用水。故被告審酌原告第2次展限申請關於「事業需用水量」部分，參照水權登記審查作業要點第15點規定，自得以歷年供應用水總量紀錄推估，是被告以系爭土地尚未開發，即認原告無用水需求，而未審酌其歷年實際供應用水總量紀錄推估，似有速斷。況被告於原告第1次展限申請時，系爭土地上也屬尚未開發而未有建物之相同情形，為兩造所不爭執，則原告第1次展限申請何以准許，而本件第2次展限申請卻予以否准，其展限與否之前後裁量決定難謂無矛盾之處。況至本院言詞辯論終結時，原告在系爭土地上興建之溫泉旅館，已具完整建物之外觀，有照片2張在卷足稽，並經原告陳明即將完工在卷（本院卷第459-461、544頁），則原告是否確無用水需求，而需求程度如何，均未見被告衡量斟酌，難謂合法裁量。

3.此外，承前所述，被告就水權展限登記申請，關於是否有用水需求、需用水量多少，尚應審酌申請時之引水地點水文狀況、其附近已核准水權水量等綜合評量，惟未見被告考量及此，亦有不為裁量之違誤。綜上所述，原告第2次展限申請經原處分予以否准，實難謂適法。

(三)本件應依行政訴訟法第200條第4款規定判決：

1.按關於否准處分之課予義務訴訟，其訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時，行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定之方式判決外，因其亦具有排除否准處分之效力，實務上併諭知將其附屬聲明之訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符之否准處分（最高行政法院107年度判字第63號判決意旨參照）。因此，行政法院依事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態審理結果，判斷原告所提起之課予義務訴訟有理由時，固應撤銷訴願決定及否准處分，然若衡酌原告申請是否應予准許，其事證尚未臻明確，或其中牽涉被告裁量決定者，因此核屬被告第1次處分權範疇，行政法院不得自行調查代被告為認定，而應依同法第200條第4款規定，判決命被告機關依行政法院判決之法律見解另為調查後，對於原告重為適法之處分。

2.查本件原告第2次申請水權展限，並無未使用水權之事實，且仍有用水需求，所興建開發之溫泉旅館完工營運，也非無期，已如前所述，其展限之申請，尚非全無理由。惟原告之用水需求量如何，因於本件言詞辯論終結時，原處分未及考量以其歷年實際供應用水總量紀錄推估，並衡酌引水地點水文狀況、其附近已核准水權水量等綜合評估，又如原告實際使用狀況未達其原核定之需用水量，被告基於合義務之裁量標準，也可「一部展限」而變更展限水權登記之引用水量。另原處分亦未衡量原告所興建之溫泉旅館預計完工時程，而斟酌此次展限登記水權年限之長短，如原告溫泉旅館實際完工即將邁入營運時，其引用水需求有所變更，原告仍可依法申請被告「覈實核給」其引用水量，而請求變更登記或下次展限登記。因被告依法就系爭水權之展限登記核給之引用水量多少及年限長短，具有裁量權，而本件引水地點水文狀況、其附近已核准水權水量及原告所興建之溫泉旅館預計完工時程等裁量審酌事實，事證亦未明，原告之請求尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解另為調查後，作成決定。

(四)綜上，本件原處分關於不受理溫泉水權展限登記部分既有上開違法，訴願決定予以維持，亦有未合，均應撤銷，原告此部分之訴，為有理由。又被告應依本判決之法律見解，就原告系爭水權展限之申請，重為適法之處分，是原告其餘之訴，不應准許，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭