臺北高等行政法院裁定

聲請人

李春英

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

黃一平（局長）住同上

訴訟代理人

梁建智

　　　　 　邱夕雯

上列當事人間因本院110年度訴字第610號違章建築事件，聲請人聲請保全證據，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全……。」、「（第1項）保全證據之聲請，應表明下列各款事項：……三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。（第2項）前項……第4款之理由，應釋明之。」、「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條第1項前段、第370條第1項第3款、第4款、第2項及第284條分別定有明文。所謂保全證據應證之事實，係指所保全之證據在行政訴訟中究係證明如何之待證事實；所謂應保全證據之理由，係指須表明證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意之事實；所謂釋明，係指可使法院信其主張為真實之得以即時為調查之證據。又證據保全之立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防（最高行政法院108年度裁字第1123號裁定參照）。

二、本件聲請意旨略以：

㈠緣相對人以民國110年3月5日北市都建字第1106133653號函（下稱原處分）命聲請人拆除門牌號碼為台北市○○區○○○路000號9樓頂第二層建物（下稱系爭建物），逾期未拆除則相對人將於同年月31日上午進行強制拆除。

㈡查相對人作成原處分之理由，乃認為系爭建物屬臺北市違章建築處理規則第25條第1項第5款因加蓋第二層致危害公共安全而須優先執行查報拆除之違建。然於91年間，臺北市政府工務局曾命聲請人就系爭建物之結構安全委請建築師實地查核會勘，確保系爭建物之結構安全無虞，並出具鑑定證明書在案；臺灣臺北地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺北地方檢察署）因偵辦系爭建物之瀆職案件，亦認定系爭建物不論建物結構安全或大樓逃生之即時性及安全性均無疑慮。是以系爭建物究有無構成「危害公共安全」之事實，尚有待行政訴訟程序中以鑑定之方式加以調查始得判斷，倘相對人遽將系爭建物拆除，將無從以鑑定之方式判斷系爭建物是否已危害公共安全進而釐清原處分之適法性。

㈢並聲明：聲請人所有之系爭建物請准予證據保全，於原處分之撤銷訴訟判決確定前，暫緩拆除。

三、本院查：

㈠依聲請意旨所述雖謂請求證據保全，然並未敘明保全之證據方法為何，及如何得為即時之調查，僅係請求法院准其暫緩系爭建物之拆除，足見其聲請目的在於停止原處分之執行，核與證據保全係法院於訴訟未繫屬或繫屬中，未達調查證據程度前，得因證據有滅失或礙難使用之虞，或有確定事、物現狀之必要，預行調查證據，以資保全，避免影響日後裁判正確性之前述立法意旨不符。而聲請人如認有停止原處分執行之法定事由，本應循行政訴訟法第116條規定之途徑救濟，而不得聲請以暫緩拆除為保全證據之方法（最高行政法院96年度裁字第3609號裁定意旨參照）。惟查，聲請人另向本院聲請停止原處分執行事件，業經本院以110年度停字第52號裁定駁回及最高行政法院110年度抗字第197號裁定抗告駁回確定在案（見本院卷第111至120頁），於前揭聲請事件經法院裁定駁回確定後，聲請人復以證據保全為名，請求原處分之停止執行即暫緩系爭建物之拆除，實屬將原處分停止執行與證據保全混為一談，於法自有未合。

㈡再者，聲請人所有之系爭建物為屋頂加蓋第二層以上之建物，係屬非經直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造之違章建築，因違反建築法第25條，依同法第86條規定本得強制拆除其建築物，臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理，另訂定臺北市違章建築處理規則（100年4月1日訂定，原臺北市違章建築處理要點則於同年月15日廢止），其中關於既存違建（指民國53年1月1日以後至83年12月31日以前已存在之違建）之處理，依該規則第25條第1項、第2項第1款第5目分別規定：「（第1項）既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。（第2項）前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一、危害公共安全：指有下列各目情形之一者：……（五）屋頂既存違建裝修隔出三個以上之使用單元或加蓋第二層以上之違建。……」準此，臺北市政府早已將系爭建物列入「既存違建影響公共安全專案」處理，故臺北市政府工務局前以95年1月6日北市工建字第095600279號函通知聲請人應予依法拆除，並經聲請人對之提起行政救濟後經最高行政法院以96年度裁字第3487號裁定駁回確定在案，相對人嗣於110年3月5日再以原處分命聲請人拆除系爭建物時，臺北市政府亦將系爭建物列為「110年上半年頂二層專案」處理對象，暫不論原處分之性質是否屬行政處分，既系爭建物為屋頂既存加蓋第二層以上之違建，且業經臺北市政府列入專案處理對象等情，為兩造所不爭執，相對人依前開規定對之優先執行查報拆除，並不以證明系爭建物有危害公共安全為前提要件，是聲請人主張之應證事實顯與未來本案訴訟之爭點及待證事實無涉，故亦無證據保全之必要。

㈢綜上，聲請人執前開情詞為由，聲請證據保全，顯與前開證據保全規定有間，自難准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭