臺北高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第二庭

111年度訴字第702號

112年11月29日辯論終結

原告

陳緯倫

訴訟代理人

林君達 律師

訴訟代理人

戴羽晨 律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

鍾樹明

訴訟代理人

謝承哲

訴訟代理人

黃智郁

訴訟代理人

謝文健

被告

陸軍第二地區支援指揮部

代表人

巫尚儒

訴訟代理人

藍靖耀

潘昱辰

　　　　　　陳俊廷

上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國111年4月19日決字第124號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸令部）代表人原為徐衍璞，嗣於訴訟進行中變更代表人為鍾樹明，被告陸軍第二地區支援指揮部（下稱被告二支部）代表人原為方君豪，於訴訟進行中先後變更為蕭秉榮、巫尚儒，茲各據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

㈠原告原係被告二支部本部暨支援隊少校兵工補給官，因前任職被告二支部彈藥庫花蓮彈藥分庫少校分庫長期間（自民國108年4月16日起，至109年4月28日止），數次對所屬單位同仁實施電擊等行為（行為態樣及時間地點內容均詳附表），前經被告二支部於109年11月17日召開評議會決議後，以109年12月2日陸花支綜字第1090003203號令（下稱109年12月2日令）核予原告各該懲罰（詳如附表），原告不服，向國防部陸軍司令部官兵權益保障會（下稱權保會）申請權益保障，經該會以109年審字第242號決議書部分駁回，部分撤銷（詳如附表）。被告二支部就前開遭撤銷部分，重行於110年7月13日召開評議會決議後，以110年7月21日陸花支綜字第1100017926號令（下稱110年7月21日令，與109年12月2日令未經撤銷部分合稱系爭懲罰處分），就原告各該違失行為核予懲罰（詳如附表），共計大過乙次、小過8次。因其1年內累計達記大過3次，被告二支部於110年7月13日評議會同時作成原告應撤職，停止任用5年之決議，呈報被告陸令部後，該部即以110年7月21日國陸人勤字第11001304321號及第11001304322令（下合稱前撤職停役處分）核定原告撤職，停止任用5年，自110年7月21日零時生效，並自同時起停役。原告就系爭懲罰處分及前撤職停役處分提起訴願，經國防部111年4月19日以111年決字第124號決定訴願駁回，原告仍不服於111年6月10日提起本件本件訴訟。求為撤銷系爭懲罰處分、前撤職停役處分及訴願決定。

㈡訴訟繫屬中，被告陸令部自我省察發現作成前撤職停役處分之評議會組成，有逾越權限之違誤，故由被告陸令部司令為權責長官，重行指定成員組成評議會，作成原告應撤職，停任用3年之決議。被告陸令部據此作成111年7月1日國陸人勤字第11101208872號令及第11101208871號令，核定原告撤職，停止任用3年，自110年7月21日零時生效，並自同時起停役（下合稱系爭撤職停役處分）。原告就系爭撤職停役處分仍不服，於訴訟中將撤銷「前撤職停役處分」之聲明變更為撤銷「系爭撤職停役處分」。

三、原告起訴主張：

㈠被告認原告行為該當「國軍軍風紀維護實施規定」（下稱軍風紀規定）第29點第1款後段規定「行為不檢」，惟此規定違反法律保留及明確性原則；即令無違，所謂「行為不檢」亦屬不確定法律概念，其適用應受法院高密度之審查。

㈡該風紀規定第29點第1款之保護重點為「國軍風紀」，與受害自然人之多寡無涉，是以，自原告笫一次電擊行為開始，「軍風紀被侵害的狀態」就一直延續到原告最後一次電擊行為，應論以一次行為。惟系爭懲罰處分不論電擊情節輕重，以「原告各個對自然人之電擊行為，而認國軍風紀被破壞一次」論以一行為，將被害人「身體法益」與「軍中風紀」等量齊觀，與立法目的有所矛盾。故而，系爭懲罰處分以受害人多寡認定原告行為數，不符法治國家「一行為不二罰」原則，且有違比例原則及衡平原則，應予撤銷。

㈢原告收受國防部111年決字第124號訴願決定之日期為111年4月22日；被告陸軍司令部卻遲於同年7月1日才作成系爭撤職停役處分，依行政程序法第114條第2項規定，系爭撤職停役處分乃為無效。為此聲明求為撤銷系爭懲罰處分及系爭撤職停役處分。

四、被告陸令部則以：

㈠前撤職停役處分業經被告陸令部註銷，而原告就系爭撤職停役處分並未提起訴願，卻於訴訟中逕行變更訴之聲明，將撤銷前撤職停役處分之請求變更為撤銷系爭撤職停役處分，起訴要件不備，其訴不合法。

㈡原告於自108年11月起至l09年3月至7次恣意以電擊棒電擊部屬為樂，每次電擊之時間並非接續、地點不同及對象未盡同一，客觀上皆踰越對部屬應有禮節（儀）或相互尊重之對待分際，應就其實施電擊對象、時間及地點之不同而分論其行為數，原告主張「我的行為所侵害法益數屬單一，應論一違失行為」云云，容有錯解。

㈢陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款規定其立法理由說明現役軍人違反紀律之態樣，無法矩細靡遺臚列，故於懲罰法第15條訂定第14款授權，國防部爰訂定軍風紀規定，明列各項達紀態樣，防止違法犯紀情事發生，並未違反法律保留原則。

㈣被告二支部就原告違失行為，查明屬實，核定一年內累積記大過3次以上，被告陸令部乃依被告二支部評議會之決議，以前撤職停役處分核定原告撤職並停止任用5年。惟嗣後發現被告二支部所報評議會決議之懲罰種類應屬中將權責，逾越該單位長官（上校）權責。被告陸令部即於111年5月31日重新依法召開評議會，經編組委員於會議中就違失行為給予原告為陳述及申辯之機會，參酌陸海空軍懲罰法第8條第丨項各款規定所示，分就其動機、目的、手段、行為人之品行及智識程度等，於會中充分讨論其案發經過及平常表現，並經全般考量後認：原告具碩士學歷，身為單位主官身分看到官兵有使用值勤工具（如電擊棒）打鬧情事，理應制止以保護官兵安全，原告反而帶頭從事不當行為，給予官兵錯誤示範，造成官兵敢怒不敢言情形，顯見法紀觀念淡薄，應予嚴懲等情，遂投票決議撤職懲罰及停止任用3年，亦即，依行政程序法第117條撤銷違法之前撤職停役處分，重新作成系爭撤職停役處分，核定原告撤職，停止任用3年，溯以110年7月21日零時生效，並自同時起停役3年，與法無違。為此聲明求為原告之訴駁回。

五、被告二支部則以：

㈠系爭懲罰處分屬單位人事行政裁量權責，為内部管理措施，懲罰亦未影響其軍人身分之存續，損及服公職之權利，非屬行政處分，不得提起行政爭訟。

㈡軍風紀規定第29點第1款後段：「違規：㈠…、言行不檢。」所謂「言行不檢」，係指「行為踰越規範及破壞紀律」而言。被告二支部召開評議會，已充分就原告電擊同袍行為為討論，認其該當「言行不檢」之違規要件，方以其實施對象、時間及地點而分論其次數，並就其各次行為情節之情重分別做出如附表所示之系爭懲罰處分，並無不法。

㈢原告所涉凌虐部屬罪嫌，雖經花蓮地方法院檢察署檢察官不起訴處分在案。然刑罰與行政罰之構成要件不同，刑事偵查結果與行政處分原可各自認定事實（最高行政法院105年判字第323號判決意旨參照），「凌虐部屬」罪嫌因證據不足而為不起訴處分，尚難執為撤銷本案相關懲罰之論據。為此聲明求為原告之訴駁回。

六、本院判斷如下：

㈠如事實欄所載，被告二支部就原告如附表所示之違失行為，作成系爭懲罰處分，計大過乙次、小過8次。因其1年內累計達記大過3次，經被告二支部評議會決議將原告撤職，並停止任用5年，呈報被告陸令部後，被告陸令部即核定前撤職停役處分。原告就系爭懲罰處分及前撤職停役處分，經提起訴願遭駁回後，即提起本件訴訟。求為撤銷系爭懲罰處分、前撤職停役處分及訴願決定。惟訴訟繫屬中，被告陸令部自行以前撤職停役處分之決議程序違法而重行召開評議會決議，除註銷前撤職停役處分外，並作成系爭撤職停役處分，停止任用3年，自110年7月21日零時生效，並自同時起停役等情，為兩造所不爭執，並有系爭懲罰處分、前撤職停役處分、系爭撤職停役處分、訴願決定及起訴書在卷為憑，自堪認定為事實而引為本件裁判基礎。經核，兩造所爭執，於程序事項上有二：原告未對系爭撤職停役處分提起訴願，得否將起訴時「撤銷前撤職停役處分」之聲明變更為「撤銷系爭撤職停役處分」？以及系爭懲罰處分是否為內部管理措施，而不得提起行政訴訟？於實體事項則爭執：被告二支部據以作成系爭懲罰處分之規定是否有違法律保留原則，以及有失法律明確性原則？系爭懲罰處分就違失行為數之認定是否正確，依其行為數所為之懲罰之是否有違比例原則或衡平原則？被告陸令部是否得以系爭撤職停役處分取代前撤職停役處分，以及系爭撤職停役處分效果之選擇，是否合法？以下茲分論如下：

㈡程序事項之爭執：

1.按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」為行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款所明定。本事件中之前後撤職停役處分，形式上雖屬訴訟不同之「程序標的」，然二者所據懲罰之事實同一（即原告如附表所示之違失行為），差異僅在於裁量效果即停止任用期間之長短。是以，原告起訴求為撤銷前撤職停役處分，業經訴願前置程序，合於起訴要件，訴訟繫屬中原求為撤銷之程序標的雖因被告陸令部自行撤銷而不存在，但原告起訴所主張因原程序標的所形成之權利損害仍部分存在，由系爭撤職停役處分取代（將停止任用用期間由5年減低為3年），原告當得逕以系爭撤職停役處分為新的程序標的，於本事件中求為撤銷，無重行就系爭撤職停役處分為訴願提起之必要，俾以確保其訴訟權之即時實現。是原告以新程序標的之撤銷替代舊程序標的，乃因情事變更所致，合於行政訴訟法第111條第3項第3款規定，該部分訴之變更應予准許，且無庸重行進行訴願程序。

2.懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」賦予軍方長官就下屬違失行為充足、多元之懲罰種類選擇，以協助國軍內部管理，同時，也相應懲罰種類為相異之救濟程序設計，以穩固部隊運作。然軍方及司法實務上因懲罰法第32條就「記過」該等懲罰，未如「撤職」等懲罰明文以訴願、行政訴訟為救濟程序，而有斟酌軍人任務之特殊性及維繫軍隊內部管理之合理考量，因認「記過」屬內部管理措施，不許訴願及行政訴訟提起者；亦有以司法院釋字第430號、第785號等關於公務人員權益救濟體系之詮釋為推論，而指軍人記大過或累積記大過2此以上處分，勢將影響其考績、獎金、升遷調動，乃至軍人身份之維繫，因而肯認軍人就「記過」該等懲罰，亦均得提起訴願及行政訴訟之救濟。二者各有其立論基礎，為杜爭議，懲罰法之主管機關現已有修法之研議；然本事件中，原告既係因同一類違失行為一年內所受系爭懲戒（記過）處分累計3大過以上，而依法應撤職，可認累計3大過及撤職之懲罰同時直接影響原告軍人身份，經訴願程序也未以記過處分為內部管理措施為由，而逕將訴願不受理決定。因此，本院將系爭懲罰處分（記過處分達3大過以上）及撤職停役處分合併定性為因同一原因事實所作成之行政處分，併同審查，資以確保原告之權益。

㈢實體事項之爭執：

1.按，懲罰法第15條第14款規定，現役軍人有其他（即非屬前13款事由）違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令者，應受懲罰。考其立法理由，係因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而有第14款概括規定。國防部為落實前開法律意旨，發布有軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1條規定參照）。而軍風紀規定第29條第1款即明定「言行不檢」，屬於國軍違紀態樣之一，據以補充懲罰法未及規範之現役軍人違失行為態樣，乃基於懲罰法授權而來，於法律保留原則無違。至於該規定法文中所謂「言行不檢」，固然為不確定法律概念，然依文義之一般理解，當係指「行為踰越社會通念上之規範及破壞紀律」無疑，此就懲罰法立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，於個案事實是否屬於該款規定所欲規範之對象，也為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，顯與法律明確性原則無悖。被告援引上開規定為軍人法定懲罰事由之判斷，乃屬應法行政。原告無視於懲罰法第15條第14款規定違反「國防部頒定之法令者」者，即該當違失行為之要件，無異於授權國防部頒訂法令相關規定以補充懲罰法之不足，又泛以「言行不檢」為確定不法律概念，即主張被告據以認定原告違失行為態樣之規定有失法律保留及明確性，自無可採。

2.懲罰法第7條第2項規定：「一人為數違失行為者，應分別懲罰。」第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第10條：「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款亦規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」同條例施行細則第55條第1項第4款並規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。……」服役條例施行細則第9條第1項第6款規定：「本條例第十四條第一項各款所定停役，起算日期如下：……六、第六款所定依法停止任用或不得再任用者，自停止任用或不得再任用之日起算。 ……」基此：

⑴懲罰法對於違失行為數之計算，並未明文。然而，各種處罰制度之所以必須有「行為個數」之概念，主要在於以此作為法律效果之依據，依行為個數決定為一個處罰或數個處罰，並避免重複評價或評價不足；是而，何種行為應評價為「一行為」往往繫於政策之考量，而非邏輯之所當然。故此，行政罰法除了並未宣示「行為」之定義外，也未提供行為數判定之標準，乃有意識地保留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定之空間，以利各類行政法律不致囿於尚欠思慮復且統一僵化之規定，能得各自基於其規範目的而為相關體系之進化。在軍事懲罰為行政罰之一種，於該類事件中，數個符合受懲罰構成要件之自然行為，應如何評價其行為數，雖未明文，但依懲罰法第7條第2項規定以觀，顯然並不採取懲戒法理上「為整體人格圖像之單一評價對應懲戒」之政策，更不會採取考績法上所謂「綜合一定時間內工作態度及功績整體單一評價」之立場來界定應受評價標的（行為）之單一與否，而係就個別符合懲罰法第15條各款違失態樣之法定懲罰要件行為，分別懲罰。鑑諸懲罰法上所謂的「違失行為」與刑法上「應受刑罰之行為」，皆係違反社會秩序之偏差行為，本質上並無差異，只各是各有規範角度及目的，因此裁罰種類有異。懲罰法側重於於軍紀之維護，部隊團結，期能達成保家衛國之任務，是以，其懲罰種類設計之目標在於強化部隊管理，藉違失行為相應之懲罰，以收個人矯治之效，但如違失行為一定之累積，彰顯個人未能服從軍紀之特質已達不適任團隊成員之程度，並可令其永久或一定期間離開軍職，以確保部隊軍紀之維繫。該等就違失行為相應個別懲罰，而得累積併罰之概念，與刑罰上數罪併罰之設計，亦有相通之處。因此，綜合考量懲罰法規範構成要件、保護法益及處罰目的等因素，援用刑法上已然成熟之行為數認定理論，作為懲罰法中界定行為數之標準，於法理上應屬可行。

⑵另徵諸前揭懲罰法、任職條例及服役條例等規定以觀，軍人一旦於1年內累計記大過3次者，即應予撤職，並於一定期間停止任用，而因停止任用期間之宣示，即應就相應之期間予以停役，懲罰機關則僅能就停止任用期間（1年以上5年以下期間）為裁量。因此，本案之審查重點應在被告二支部就原告如附表同一類形之違失，分認為7個符合法定懲罰要件之行為，是否合法；被告二支部就其所認定之7次行為分別為記過1次（其中5個行為各一次記過）、記過2次及記大過之評價，以及被告陸令部就撤職為停止任用期間3年之效果裁量，是否已斟酌懲罰法第8條所示各項應裁量之因素，合於同法第10條所示之比例原則。

3.經查，原告有如附表所示以電擊棒電擊下屬之事實，為原告所不否認，並經如附表所示之各被害者證述在案，有被告二支部彈藥庫所製作之調查報告可稽。其行為危及他人身體健康，貶損他人人格，顯然違反保護他人之法令（民法第18條參照）。被告二支部以其行為違反一般社會通念之規範及紀律，該當軍風紀規定第29條第1款後段「言行不檢」之要件，而有懲罰法第15條第14款事由，基此而為相應之懲罰，應無不合。原告雖爭執其電擊行為應定性為單一行為，不得切割觀察，進而主張被告二支部系爭懲罰處分有違一事不二罰，以及有違比例原則、衡平原則云云。然則：

⑴被告二支部將原告行為區隔為如附表所示之7行為，原則上係以侵害身體法益之對象為標準，另佐以時間地點之間隔遠近判斷。亦即，原告分次對於蘇姓、武姓、劉姓、朱姓、林姓等員，各於不同之時間地點，分別施以單一電擊或接續電擊，可認其各次對蘇姓等5人施以電擊，主觀犯意不同，行為互異，因此認定該當5次違失行為之要件；另對古員施以二次電擊，時間間隔3個月，地點亦有不同，可認原告並非基於單一對古員電擊之犯意，而接續對古員電擊，二次對古員之電擊，犯意個別，行為有異，當分別論斷為2次行為。核上開被告二支部就原告行為數之認定標準，與刑法上行為數認定理論相符，揆諸本院前揭肯認懲罰法得援用刑法行為數界定標準之立場，被告二支部就原告違失行為之區隔乃為適當，以所區隔之各該行為，並以各該次行為惡性之輕重而為相應之懲罰，要無重複評價或評價不足之疑慮。原告忽略懲罰法懲罰法第7條第2項之規定，泛以懲罰法保護之法益為「軍紀」，乃將其前後長達4個月，多次施暴且施暴對象眾多之行為，自行定性為單一法益之侵害，而為懲罰法上之一行為，僅能對應一次評價效果之法律上主張，顯然無視於多次對於同一法益之侵害，如各行為均該當懲罰之構成要件，仍應依懲罰法第7條第2項論以多次行為，分別評價併合處罰之規定，且與社會一般通念嚴重抵觸，原無可採；被告二支部區隔行為之標準既然合法，其依各行為情節輕重分別予以懲罰，並無就同一行為基於同一法規範目的重複評價之疑慮，原告仍執詞系爭懲罰處分有違禁止一事二罰原則，亦無足採。

⑵被告二支部先後2次召開評議會，其組織及程序於法無違，有各該次評議會委員名單、會議記錄及投票單可憑；各該次評議會就原告如附表所示違失行為，以其服役已達14年，理應以身作則為部屬表率，卻不思愛惜部屬，致使部屬尊嚴受損，破壞部隊團結等情，因此斟酌各次施暴情節之輕重程度：即藉測試之名以單一自然行為電擊下屬一次者，記過1次；罔顧下屬不適而於同一地點接續電擊者，記過2次；罔顧下屬嚴重不適，於不同地點接續電擊者，記大過1次，而分別論處如附表所示之記過處分，核已充分審酌懲罰法第8條所示應裁量之因素，合於同法第10條所宣示之比例原則，容無原告所主張有失比例原則或衡平原則之評價瑕疵可言。綜此，本院審核系爭懲罰處分之作成，於懲罰法並無不合。

4.第查，原告因如附表所示違失行為，於1年內記過8次，大過1次，累計已達大過3次以上乙節，既經本院肯認其合法性，揆諸首揭懲罰法、任職條例及服役條例等規定，本應即予以撤職，於一定期間停止任用，停止任用期間並予以停役；權責長官召開評議會得決議裁量者，限於停止任用期間之長短而已。經核，被告陸令部作成系爭撤職停役處分，停止原告任用期間3年，並撤銷前撤職停役處分，於作成程序及裁量效果之決定，於法均無不合。分述如下：

⑴行政程序法第117條本文規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」懲罰法第29條：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」第30條第4、第5項、第6項：「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第十五條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第十六條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」第31條：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」懲罰法施行細則第2條第1項：「本法第二十九條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：一、將級重要軍職之撤職、降階，由總統核定，將級一般軍職之撤職、降階，由國防部部長核定。二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」第6條第2項前段：「懲罰案件經實施調查結果，認有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰，於有必要時，得經權責長官核定，由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會。」第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」懲罰法施行細則第2項「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」則明定校級軍官撤職權責長官為中將。是以，就校級軍官為撤職處分，權責長官必須為中將以上，並由其指定所屬副主官、相關單位主管與罰罰案件有關之關門學識或經驗人員等組成評議會以決議之；如嗣後發現評（決）議之懲罰種類逾越單位長官權責時，該撤職處分程序即屬違法，非不得依行政程序法第17條本文規定，應報請有權懲罰之上級（階）長官（單位）另組成評議會，重新評議，撤銷原撤職處分，以作成新處分。

⑵原告原軍階為少校，調查結果如認應作成撤職處分，揆諸前揭規定，屬於中將以上級別軍官之權責，應由權責長官指定所屬副主官等人5人至11人組成評議會，並以副主官為主席評決之。然本事件中，被告二支部主管軍階為上校，不具得作成原告撤職處分之權責，乃竟行指定委員於110年7月13日召開評議會，而作成前撤職停役處分，此有該次會議記錄及委員編組表可憑，是其評決程序確有違法。被告陸令部依該評議決議而為核定，亦屬違法，然尚非不得依行政程序法第117條本文予以撤銷，於懲罰時效期限內重為決議並核定。

⑶基此，被告陸令部協助被告二支部重新編組，由陸令部司令（上將）指定所屬副司令任擔任主席，於111年5月31日重新召開評議會，編組委員共計5名（含主席），其中法律專業人士1人、女性2人，有該次會議委員編組表可稽（本院卷第465頁）。揆諸前揭懲罰法及施行細則等規定，就系爭撤職停役處分作成之權責長官及評議委員組織，已無不合。

⑷編組委員於會議中就違失行為，給予原告為充分陳述及申辯之機會，經討論原告案發經過及平常表現，終認：原告具碩士學歷，身為單位主官身分看到官兵有使用值勤工具（如電擊棒）打鬧情事，理應制止以保護官兵安全，原告反而帶頭從事不當行為，給予官兵錯誤示範，造成官兵敢怒不敢言情形，顯見法紀觀念淡薄，應予「嚴懲」，4名委員乃一致投票決議撤職懲罰及停止任用3年等節，有該次會議紀錄可稽（附本院卷第473頁至第481頁）。本院核其評議程序確已踐行正當程序，且其決議所斟酌之事項，悉如懲罰法第8條所示各項懲罰應裁量之因素，就該等應予「嚴懲」之情節亦僅裁量停止任用期間3年，可謂取其停止任用期間之法定中位數（1年至5年），較諸前撤銷停役處分之停止任用期間5年，已屬有利於原告。故此，撤銷前撤職停役處分，無悖於行政程序法第117條以下對於行政機關自行撤銷違法處分之限制，且其停止任用3年之裁量亦屬合於義務，並無瑕疵。

⑸原告雖主張系爭撤職停役處分係於前撤職停役處分訴願程序完成後始作成，有行政程序法第114條第2項無效事由云云。惟此被告陸令部作成系爭撤職停役處分，乃依行政程序法第117條規定撤銷違法之前撤職停役處分，而非依行政程序法第114條第1項規定補正前撤職停役處分之瑕疵，要無於訴願程序完成後，不得為瑕疵補正規定之適用。原告上開主張，乃於法律有所誤會，並無足採。

七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告二支部以原告有如附表所示違失行為該當軍風紀規定第29條第1款：「言行不檢」之要件，依懲罰法第15條第14款規定，就其各次之行為作成系爭懲罰處分，共計8次小過，1次大過，1年內累計達3大過，應予撤職；因此呈報被告陸令部，由被告陸令部司令（均階為上將）為權責長官，指定委員5名於111年5月31日召開評議會評議原告應予撤職，停止任用3年，被告陸令部因此作成系爭撤職停役處分，核定原告撤職，並停止任用5年；復依任職條例第10條第4項、任職條例施行細則第55條第1項第1款作成撤職處分，併依服役條例第14條第1項第6款、服役條例施行細則第9條第1項第6款規定作成停役處分，經核於法均無違誤，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。