臺北高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第六庭

111年度訴更一字第60號

112年11月2日辯論終結

原告

閻錫中

訴訟代理人

王國棟律師

訴訟代理人

許峻為律師

訴訟代理人

蔡承恩律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

鍾樹明（司令）

訴訟代理人

謝文健

賴盈達

王璿

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國108年11月21日108年決字第237號訴願決定，提起行政訴訟，本院前以109年度訴字第20號判決撤銷訴願決定及原處分後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以110年度上字第32號判決廢棄發回，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為徐衍璞，訴訟進行中變更為鍾樹明，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第153-154頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原係陸軍第○軍團砲兵第○○指揮部（下稱○○砲指部）及本部連少校，因任職被告所屬○○訓練處（下稱陸令部○○處）期間，於民國106年10月中旬至11月中旬間，無視已婚身分，多次與女性友人單獨留宿於北投慈安八村，違反性別互動分際；及同年11月12日晚間飲酒後，在不勝酒力狀況下，對女性友人有不當肢體碰觸，經陸令部○○處以107年1月31日國陸戰綜字第1070000364號令（下稱懲罰令）分別核予大過1次及記過2次懲罰，之後調職至○○砲指部，其107年度考績經○○砲指部評列為丙上。旋○○砲指部於108年1月22日召開不適服現役人事評審會（下稱前次人評會）考核評鑑（以下簡稱考評）原告續服現役後，以108年1月25日陸六勵智字第1080000298號令（下稱108年1月25日令）核定原告續服現役，嗣該部自行審查後認前次人評會委員組成不合法，以108年2月23日陸六勵智字第1080000514號令（下稱108年2月23日令）撤銷（該令用語為註銷）前次人評會續服現役之核定。案經○○砲指部於108年3月19日重行召開人評會及同年5月16日再審議人評會，仍均考評原告不適服現役，分別以108年3月28日陸六勵智字第1080000926號令（下稱108年3月28日令）及108年5月24日陸六勵智字第1080001706號令（下稱108年5月24日令）通知原告考評結果，被告嗣以108年6月27日國陸人勤字第1080015378號令核定原告不適服現役退伍，自108年7月1日零時生效（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經國防部以108年決字第237號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟，經本院前於109年11月19日以109年度訴字第20號判決(下稱前審判決)撤銷訴願決定及原處分，嗣經最高行政法院於111年7月28日以110年度上字第32號判決廢棄發回本院更為審理。

三、原告起訴主張及聲明:

㈠、主張略以：

1.前次人評會考評原告續服現役，其後○○砲指部竟以前次人評會委員階級無少校階以上人員參與為由，以108年2月23日令註銷前次人評會考評結果，惟前次人評會委員階級均為少校，階級應屬適當，人評會時卻更換全部委員，亦未敘明更換委員之理由，○○砲指部顯然有操控考評結果之重大嫌疑，其係利用其人事考核及委員編組之權限，恣意設法汰除原告，顯見○○砲指部撤銷前次人評會考評欠缺法律實質正當性，違反禁止恣意原則，有損原告之權益，屬明顯重大瑕疵，並有逾越權限構成權力濫用。且108年2月23日令並無記載撤銷理由，已違反明確性原則，已達重大明顯程度，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效之行政處分。

2.被告答辯稱108年2月23日令撤銷前次人評會係因原告之原服務單位正、副主官未與會報告，有違行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第2款之規定，然而人評會及再審議人評會亦未經原告之原服務單位正、副主官與會列席備詢及提供書面考核資料，亦有違反考評具體作法第6點第2款規定，有不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾等違法。被告雖辯稱人評會及再審議人評會陸令部○○處何永欽上校曾到場考評，並稱所謂原服務單位係指肇案單位，惟考評具體作法第6點第1款第1目規定所稱考評前1年期間，應為前次人評會召開日起回溯1年期間即自107年1月22日至108年1月22日止，期間原告任職2個單位，分別為106年12月1日起至107年1月31日止之陸軍步兵第000旅（下稱第○○○旅）及107年2月1日起至108年7月1日止之○○砲指部，故考評具體作法第6點第2款規定所指原服務單位應係指第○○○旅及○○砲指部，被告之法律見解顯無依據，不足採信。

3.依考評具體作法第6點第1款規定，於進行考評時，應實質審查受考評人之各項表現，而非機械性形式審查，否則即失法令所賦予之不可替代性、專業性、專屬性及裁量權，而原告任職於○○砲指部期間，曾多次獲被告獎勵，合計年度內共記功3次及嘉獎2次在案，雖獎勵令係於人評會及再審議人評會前後所發布，惟獎勵事實均係於人評會前確實發生，均應納入原告實質表現為考量，然被告一方面決議原告不適服現役，另一方面又給予原告工作表現之獎勵，除前後矛盾外，亦證人評會決定係基於不完整或不正確之資訊所作成，認定事實顯有錯誤。

4.被告所為決定已影響原告自憲法所賦予之工作權、應考試服公職之基本權利，應當嚴守憲法第23條比例原則。原告因一時疏忽而違反兩性分際，經懲罰令核予原告大過1次記過2次之懲處，衡酌原告過往表現，尚難即謂原告當然符合不適服現役之要件，且原告服役生涯已逾18年，距服役滿20年即有終身月退休俸給之重大權益保障，僅存不足2年，若僅因原告單一偶發過犯，且於無影響原告任職工作執行之情形下，即終止原告繼續服役，並剝奪原告上述權利，已構成恣意、權力濫用。

5.行政法院實務雖有承認行政機關具有高度屬人性之評定，基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認其就此等事項之決定有判斷餘地，惟參酌司法院釋字第382、462、553號解釋，行政法院於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍得依法撤銷或變更。經查，本件被告不當以108年2月23日令撤銷前次人評會，存有未踐行正當法律程序、就當事人有利及不利事項一律注意等上述諸多違法，行政法院應介入加以審查，以維人民權益。

㈡、聲明：訴願決定、原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明

㈠、答辯略以：

1.本件原處分係因108年5月24日令而作成，依司法院釋字第785號解釋之意旨，原告若有不服得就108年5月24日令提起行政訴訟，惟原告迄今均未對其予以爭訟，該處分亦未具無效事由，則該處分在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力已然確定繼續存在，行政法院審理本件原處分適法性時，不得就前開處分再為實體審酌，合先敘明。

2.前次人評會雖考評原告續服現役，惟經○○砲指部自行審查後認前次人評會因原告原服務單位正、副主官未列席，且除會議主持人外，其餘委員階級均為少校，其中部分人員年資亦較原告資淺，考評恐有欠缺公平、公正之虞，故認評議程序不合法，遂簽奉單位主管以108年2月23日令撤銷前次人評會考評原告續服現役，全部程序合於考評具體作法之規範，依法核無違誤。後經重行召開人評會及再審議人評會，均考評原告不適服現役，人評會及再審議人評會均由6位評議委員組成，男性委員4位、女性委員2位，並由副指揮官主持，且經全體與會委員就考評事項充分討論後，同意原告不適服現役，就組織之組成、會議程序及內容，均符合陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）及考評具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確。原告雖主張被告108年3月28日令及108年5月24日令均未記載理由，惟該次人評會及再審議人評會均經原告到場陳述意見，其應已確實知悉該二令之作成理由，原告主張，並無可採。

3.又原告另主張人評會及再審議人評會並未請原告之原服務單位第○○○旅及○○砲指部正、副主官列席說明，故人評會及再審議人評會所作成之決定應有違法。惟依據考評具體作法第6點第1款第1目規定所稱考評前1年期間，應係指人評會召開日即108年3月19日回溯計算一年之期間，即107年3月19日起至108年3月19日止，則原告服務單位自不包括第○○○旅。反之，○○砲指部協請陸令部○○處何永欽上校列席說明，尚與法無違。

4.至原告主張於107年至108年上半年共獲記功4次及嘉獎2次之獎勵，人評會及再審議人評會仍考評其不適服現役，有違比例原則一節，查原告獲上述多次獎勵，係因單位人力不足，獎勵點數即分配較多予辦理主要業務之原告，且其業務並非具不可取代性，反觀其違反性別互動分際之行為，已有損軍譽，且犯後仍不願承認錯誤，對家庭亦不負責任，經全體委員綜合考評，評鑑其不適服現役，於法無違。

5.依考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬不確定法律概念，其人評會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權專屬性，承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及違法情事時，得予撤銷或變更其決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。準此，原處分核定原告不適服現役退伍，於法並無不合，原處分應予維持。

㈡、聲明：駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（前審卷第17-18頁）、訴願決定（前審卷第19-26頁）、108年1月25日令（前審卷第27頁）、108年2月23日令（前審卷第29頁）、108年3月28日令（前審卷第31頁）、108年5月24日令（前審卷第33頁）、○○砲指部108年1月3日陸六勵智字第0080000029號令（下稱108年1月3日令）、陸海空軍軍官士官考績表、考核評鑑表（前審卷第181-186頁）、108年3月19日人評會委員編組名冊、簽到簿、會議資料、會議紀錄、投票單（前審卷第197-198、207-231頁）、108年5月16日再審議人評會委員編組名冊、會議資料、會議紀錄、投票單（前審卷第245-246、255-271頁）、108年1月22日人評會簽到簿（前審卷第321頁）、陸令部106年12月1日國陸人管字第1060029987號令、107年1月31日國陸人管字第1070002438號令（前審卷第359-365頁）、陸令部○○處107年1月31日懲罰令（訴願卷可閱覽部分第50-52頁）在卷可參，堪予認定。

六、本院的判斷:

㈠、應適用的法令：服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：......五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：......四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」考評具體作法第1點規定：「因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，經不適服人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第2款規定：「辦理時機：......（二）年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。……」第4點第3款規定：「具體作法：......（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：……（二）各司令部：……3.中、少校級軍官……為少將以上編階主官（管）。」第6點規定：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有2/3以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點規定：「一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。（三）因受考人職務階級較高，或單位無法遴選適員擔任委員，或任一性別比例未達1/3時，為期不適服現役（再審議）人評會順利召開，得由上一級編組，或協請友軍支援，或聘請部外專家學者組成人評會。（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」可知:

1.因應國軍亟需優質人力，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，對於有年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上情事之常備軍官，是否應命其退伍，應送經人評會議決，並應符合正當法律程序之要求。

2.常備少校軍官有年度考績丙上情事，其所屬各司令部少將以上編階主官(管)有考評權責，應即於考績命令發布30日內，召開人評會考核該員是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指，參酌上開規定原文字以：「個人近1年平日生活考核」，102年9月18日修正為現行文字，而其修正說明以：「修正本具體作法第6點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」等情以觀，應指召開人評會考核前1年內之平日生活考核，而非指受考人受丙上考績當年度1至12月個人平日生活考核。

3.有考評權責之主官(管)，依上開法令之規定，於考績命令發布30日內，指定人評委員召開人評會，並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人；復於受考人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布；上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官(管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會，如未由原服務單位正、副主官（管）依考評具體作法第6點第1款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即屬於程序有違，考評權責主官(管)註銷原考評結果之通知，重新召開人評會，於法並無不合。再考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專業人員」，應指職務階級不低於受考人即可。

4.各司令部就常備少校軍官，以其有年度考績丙上以下情形，作成予以退伍之處分，其所經之程序已如前述，其中關於人評會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果，乃至於權責主官(管)依規定發布考評結果，造具退伍名冊，層報各司令部等，均屬核定退伍處分之行政程序之一環，此觀之考評具體作法第6點第4款規定，受考人對各司令部核定退伍結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願之規定益明。

㈡、按人民對多階段行政處分如有不服，固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟，惟行政法院審查之範圍，則包含各個階段行政行為是否適法(最高行政法院91年判字第2319號判例意旨參照)。原處分之作成，係經人評會、再審議人評會及核定命令等階段所為之考評結果，屬垂直機關參與之多階段行政處分，此際具有行政處分性質者，原則上自為最後階段由被告作成直接對外發生法律效果之原處分，此觀○○砲指部108年5月24日令之說明：二、臺端若對本評鑑決定不服，需俟收受退伍命令次日起30日內，依訴願法第14條、第58條第1項規定，繕具訴願書向陸令部轉國防部訴願審議委員會提起訴願，並於提起訴願時，併同聲明之等語（前審卷第33頁），對原告所為教示救濟之說明亦可得悉。原告既於收受原處分後之法定救濟期間內提起訴願及行政訴訟，有原告訴願書、收受訴願決定送達證書及原告起訴狀可參（訴願卷可閱部分第2、73頁，前審卷第9頁），自屬適法，揆諸前揭說明，本院於本件中之審查範圍自包括原處分作成前之各階段行政行為，亦即○○砲指部歷次人評會、再審議人評會之考評結果、○○砲指部所為核定命令之適法與否。被告抗辯○○砲指部108年5月24日令未經原告提起行政爭訟而效力繼續存在，本院不得就該令再為實體審究云云，難認有據，尚不足採。

㈢、又考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。本件被告針對原告是否不適服現役所為之考核決定，本院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事之上開例外情形時，則得予撤銷或變更。經查:

1.○○砲指部係以前次人評會人評委員中有階級非在少校以上者，及未通知肇案原單位主管列席參加為由而以108年2月23日令撤銷前次人評會原告續服現役之核定等情，業據被告於前審109年9月23日準備程序陳明在卷(前審卷第340-342頁)，並有108年2月23日令可參可憑(前審卷第29頁)。然觀之前次人評會委員除主持人即上校副指揮官鍾耀宗外，有少校情報官胡俊宏、少校連絡官林志勳、少校副組長黃柏菖、少校人事官洪安妮(女)、少校人事官吳佳凌(女)等5人，核其階級均為少校，有前次人評會簽到簿可稽(前審卷第321頁)，則依考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專業人員」，應指職務階級不低於原告即可，因此，前次考評會並無○○砲指部所指「有階級非在少校以上」之情事，則上開5人階級既屬適當，已符合考評具體作法第6點第1款規定，而無階級不適當之情事，惟○○砲指部竟恣意以前次人評會有「階級非在少校以上」為由，而以108年2月23日令撤銷前次人評會考評原告續服現役，已有違反禁止恣意原則之違法；況參之○○砲指部另行召開人評會之出席委員上校政戰主任陳蕙茹、中校情報科長劉建延、中校火協組長陳平傑、中校火協組長羅旭閔、中校法制官洪佳妙，有人評會簽到簿可稽(前審卷第207頁)，與前次人評會之委員均全然不同，則○○砲指部有另行召開人評會之正當理由，亦不得任意更換人評會上開委員，而有恣意操控考評結果之情形。

2.再考評具體作法第6點第1款第1目「考核前1年內」之平日生活考核，參照上開法條說明，係指前次人評會召開日即108年1月22日往前回溯至107年1月22日止，於此期間原告分別服務於第○○○旅及○○砲指部，又依考評具體作法第6點第2款要求列席者，係「原服務單位」之正、副主官（管）列席，準此，前次人評會召開時應由原告原服務單位即第○○○旅及○○砲指部之正、副主官（管）列席；惟○○砲指部竟以前次人評會肇案原單位即陸令部○○處主管未列席，而以此作為撤銷前次人評會之依據，已有判斷恣意之違法。更何況，人評會開會時僅通知原肇事服務單位陸令部○○處何永欽上校列席說明，卻未通知原告原服務單位第○○○旅及○○砲指部正、副主官（管）列席說明、備詢，亦無該原服務單位提供書面考核資料供人評會考核，其後再審議人評會所為程序亦同此，則人評會及再審議人評會所進行之程序，均有違反法定正當行政程序。至被告辯稱考評原告前1年內期間不包含原告任職第○○○旅，及人評會、再審議人評會所為之考評結果，其會議之組成、程序及內容，均屬合法云云，洵無可採。

七、綜上所述，○○砲指部以108年2月23日令撤銷前次人評會考評結果，既有違反禁止恣意原則之違法情形，且人評會及再審議人評會所進行之程序，亦均有違反法定正當行政程序之違法。從而，被告基於違法之人評會及再審議人評會之考評結果，以原處分核定原告不適服現役退伍，自屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。

九、結論：本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。