臺北高等行政法院裁定

高等行政訴訟庭第五庭

113年度停字第36號

聲請人

陳糖

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

王玉芬（局長）

上列當事人間因建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第864號、第1332號、99年度裁字第1052號裁定參照）。另所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所致者而言。又依上開法條規定，雖未明定以「非顯無勝訴之望者」為要件，惟如原告提起之訴顯無勝訴之望者，原告將來無從獲得勝訴之裁判，自不致發生「難於回復之損害」之可能，故該要件仍屬當然，不待法條明文規定。是聲請停止執行，縱使具備「難於回復之損害」、「有急迫情事」形式要件後，實體上仍須略式審查是否「顯無勝訴可能」乙節（最高行政法院99年度裁字第2014號裁定參照）。

二、緣相對人查認臺北市大安區安居街35巷13號5樓頂有未經申請核准，擅自以金屬等材質建造1層高約3公尺，面積約4.8平方公尺之構造物，及以金屬等材質建造1層高約2.5公尺，面積約14平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，乃依建築法第86條規定，以民國111年2月18日北市都建字第1116111796號函（下稱原處分）通知聲請人應予拆除。聲請人不服，提起訴願，經臺北市政府112年9月21日府訴二字第1126084359號訴願決定不受理。聲請人仍不服，遂提起行政訴訟，經本院高等行政訴訟庭於113年4月22日以112年度訴字第877號裁定駁回聲請人之訴。嗣聲請人於113年5月10日聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請意旨略以：相對人作成的原處分，有違法情形，且一旦執行，將造成難於回復的損害。且本案因有誤判，已向臺北市政府提出陽臺補登手續或委請建築師申請建照中等語，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請原處分在本案訴訟（112年度訴字第877號）裁判確定前，停止執行。

四、經查，系爭構造物違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，臺北市建築管理工程處並通知於112年7月27日自行改善拆除完畢，逾期未改善拆除，訂於同年7月28日上午9時30分執行拆除（見本院卷第101頁)，惟目前並未排定拆除等情，有臺北市建築管理工程處臺北市違建查報案件查詢111年2月18日查報資料明細在卷可憑（見本院卷第103至107頁）。是以，本件尚難認有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情事。況在一般社會通念上，建築物如經拆除，非不得以金錢賠償或回復之，亦無從逕認係難於回復之損害。且聲請人不服原處分，提起撤銷訴訟，業經本院高等行政訴訟庭112年度訴字第877號裁定以聲請人提起訴願已逾法定不變期間，難認已經過合法之訴願程序，且無從補正為由，駁回在案，從而，本件聲請人停止執行之聲請，於法律上顯難獲得勝訴。

五、綜上所述，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項所定停止執行之要件不符，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。