臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一七五一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一七五一號

原告

甲○○

被告

行政院新聞局

代表人

蘇正平（局長）住同右

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因廣播電視法事件，原告不服行政院新聞局中華民國八十九年八月十五日

八十九聞訴字第一二六六三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：全日通娛樂傳播股份有限公司（下稱全日通公司）係設立有案之廣播電視節目供應事業，原告為該公司負責人，其所製播之「Ｚ」頻道，於民國八十八年七月八日零時至一時播出「東京情色派」節目中插播廣告，被告以其中「玄宮（02）0－0000000」廣告之字幕及旁白有「‧‧‧陽痿　早洩　硬度不夠　一流俏麗女師　一對一　傳授整套（性愛）秘笈‧‧‧」「營業時間：AM11：00－PM12：OO　北市○○路○段六十七號」等語之廣告內容違反廣播電視法第二十一條第五款規定，依同法第四十九條、第四十三條處以罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠本件應否適用廣播電視法？

㈡系爭廣告內容是否妨害公共秩序或善良風俗？

㈢原告主張之理由：

⒈被告對於系爭廣告之內容，未具體言明係妨害何公共秩序或善良風俗，所謂公共秩序或善良風俗之內容、尺度標準及系爭廣告具體之違反情形為何均無以檢視，故本件行政處分恣意濫權，有違行政訴訟法第四條第二項及第二百零一條之規定。

⒉訴願決定將性暗示列為違反公共秩序、善良風俗，似有違社會通念及憲法保障言論自由之規範意旨。蓋「性」在現代社會通念上，並非完全不可形諸文字、言詞，故非但「性暗示」，即連「性明示」在社會通念上，亦不能逕指為違反公共秩序或善良風俗，其違反與否仍應依具體情形個別認定之。訴願決定認系爭廣告有強烈性暗示之內容，姑不論與事實是否相符，單據此即認定系爭廣告違反公共秩序、善良風俗，似亦與法有違。

①關於「陽萎、早洩、硬度不夠、一流俏麗女師、一對一、傳授整套（性愛）秘笈」部分，依其廣告意旨，無非針對有「陽萎、早洩、（陰莖）硬度不夠」不能性交情形，由「一流俏麗女師、一對一、傳授整套（性愛）秘笈」，語義明顯，亳無曖昧不明之處。所謂「陽萎」、「早洩」、「硬度不夠」，在法律用語上稱為「不能人道」，為婚姻撤銷之原因（民法第九百五十五條、最高法院二十一年上字第一六一六號、二十九年上字第一九一三號、三十七年上字第七八三二號判例參照），係有法律效果而影響個人追求幸福權利之重大而嚴肅問題。無論法律或醫藥學上，「不能人道」均為學術及實務上持續探討之重大問題。系爭廣告「陽萎、早洩、硬度不夠」等語詞，與法律用語上概括稱為「不能人道」之情形，所指涉者，核屬同一，客觀上並非齷齪污穢詞句，僅為生理現象之通用名詞。原處分將此等通用名詞，指為「妨害公共秩序或善良風俗」，顯有偏狹恣意之處，其行政行為自屬違法。關於「一流俏麗女師、一對一、傳授整套（性愛）秘笈」部分，依其文義應係性知識之傳授。

②國家教育體系中，性教育部分偏重於生理學之領域，由民間業者傳授「性愛知識」加以補全，對於國家社會即甚有正面價值，原應受獎勵。本件行政處分爰引公序良俗，予以取締，恐造成寒蟬效應，並違反憲法第十一條保障人民言論講學自由規定及第二十二條所涵蓋保障人民追求知識、幸福之規定。

③系爭廣告主所提供之服務，如有涉及性交易之疑慮，自應依職權按刑事訴訟法第二百四十一條規定為「公的告發」。蓋原告為提供節目業者，受廣告主委託代播廣告，至廣告明示提供之商品或服務，與廣告主實際上提供之品質內容是否相符，無法預見，亦無權控制。如品質內容有不符之情形，乃廣告主行為之結果，對原告而言，屬不可抗力事變，縱加以處罰亦無濟於事。

⒊原告任負責人之全日通公司，係民國八十八年二月三日公布之衛星廣播電視法第二條第四款所定「衛星廣播電視節目供應者」，此為兩造所不爭之事實，依同法第四十六條「本法自公布日施行」之規定，全日通公司於八十八年七月八日所為衛星廣播，即應適用同法之規定。至同法第四十四條「本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可，‧‧‧始得繼續營運。」之規定，旨在保障原已經營衛星廣播業務之業者，在六個月內，仍可繼續營運，不致因新法施行，未及申請許可，成為「無照（未經許可）營業」，致違同法第五條「衛星廣播電視之經營，應申請主管機關許可」之規定。故本條規定並無凌駕於前述同法第四十六條而將同法施行日延後六個月之涵意。又系爭行政處分對象之衛星電視廣告，縱有妨害公共秩序或善良風俗之處，依法亦應適用「衛星廣播電視法」第二十條第一項，準用同法第十七條第三款規定，而以同法第三十六條第五款為行政處分之法律依據。本件行政處分援引「廣播電視法」為其處分依據，顯非合法。

㈣被告主張之理由：被告未於言詞辯論期日到場，依其於準備期日到場及所提書狀陳稱：

⒈查衛星廣播電視法業於民國八十八年二月三日經總統公布施行，該法第四十四條規定：「本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可」，八十八年六月三日前仍適用「廣播電視法」，合先敘明。

⒉原告經營之全日通公司所屬「Ｚ」頻道，於八十八年七月八日零時至一時之「東京情色派」節目中，插播系爭廣告內容及其表現方式，依我國社會一般人之倫理、道德觀念，顯有妨害公共秩序或善良風俗，屬不得播送之廣告。原告疏於注意，令該違法廣告於其公司所製播之「Ｚ」頻道中播送，顯已違反廣播電視法第二十一條第五款之規定甚明，被告依同法第四十三條第二款及第四十九條對原告處以罰鍰新台幣三十萬元，於法並無不合。

⒊廣播電視法第二條第十一款規定「稱廣播電視節目供應事業者，指經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之事業」，原告經營之公司係經被告合法登記之廣播電視節目供應事業，領有被告核發之節目供應事業許可證（字號：強廣字第一一七八○號），其屬廣播電視法第二十九條之一之管理範疇，殆無疑義；同法第五十條第一項規定「廣播電視節目供應事業管理規則，由新聞局定之。」廣播電視節目供應事業之管理，屬廣播電視法之範疇，法意甚明。系爭廣告為原告經營之公司於所屬頻道播送，為其所不爭之事實，自應適用廣播電視法之相關規定。

⒋廣告內容是否有妨害公共秩序或善良風俗之情形，係就其表現方式及社會一般觀念客觀認定之。經審視系爭廣告內容，其不僅於畫面中有性暗示之字幕及旁白外，更告知觀眾相關營業情形，該等妨害公共秩序善良風俗之廣告，竟於基本頻道中播出，而未以鎖碼方式處理，其影響社會風氣既深且鉅，對社會道德及價值觀均產生不良之影響。被告為廣電主管機關，對於電視廣告之播放，在保障言論自由之同時，亦應依社會一般觀念，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，系爭廣告中強烈性暗示之內容，已難以係中性之廣告名詞及傳授知識為藉口而任其播送。原告為全日通公司之負責人，竟罔顧媒體責任，任憑該等違法廣告於其所屬「Ｚ」頻道中播送，其對社會風氣影響既深且廣，被告依法核處，實屬當然。

理由

一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按「稱廣播電視節目供應事業者，指經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之事業。」廣播電視法第二條第十一款定有明文。又「衛星廣播電視節目供應者（以下簡稱節目供應者）︰指自有或向衛星轉頻器經營者租賃轉頻器或頻道，將節目或廣告經由衛星傳送給服務經營者、有線廣播電視系統經營者（包括有線電視節目播送系統）或無線廣播電視電台者。」「本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可，取得衛星廣播電視事業執照或境外衛星廣播電視事業分公司或代理商之許可，始得繼續營運。」八十八年二月三日公布施行之衛星廣播電視法第二條第四款、第四十四條亦有明定。本件原告係依廣播電視法合法設立登記之廣播電視節目供應事業之負責人，其擔任負責人之全日通公司領有被告核發之節目供應事業許可證，為原告所不爭執，並有廣電節目供應事業資料查詢表在原處分卷可稽，其為廣播電視節目供應事業者，至為明確。衛星廣播電視法雖於八十八年二月三日公布施行，而原告負責之全日通公司亦已依法取得衛星廣播電視事業之經營許可，惟原告陳稱該公司係於本案發生後之八十八年八月六日始取得衛星廣播電視事業執照，故仍應適用廣播電視法，而無衛星廣播電視法之適用。

三、次按「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：‧‧‧五、妨害公共秩序或善良風俗。」「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可，其節目內容及有關管理事項準用第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定。」「有左列情形之一者，電視事業處五千元以上、二十萬元以下罰鍰；廣播事業處三千元以上、三萬元以下罰鍰：‧‧‧二、播送節目或廣告，違反第二十一條第三款至第六款規定之一者。」「廣播、電視事業負責人與從業人員及節目供應事業負責人與從業人員，違反本法之規定或依本法所為之規定者，得視情節輕重，準用第四十二條或第四十三條之規定。」為廣播電視法第二十一條第五款、第二十九條之一、第四十三條第一項第二款、第四十九條第一項所明定。

四、查原告擔任負責人之全日通公司所屬「Ｚ」頻道，於八十八年七月八日零時至一時播出「東京情色派」節目中插播廣告，其中「玄宮（02）0－0000000」廣告之字幕及旁白有「‧‧‧陽痿　早洩　硬度不夠　一流俏麗女師　一對一　傳授整套（性愛）秘笈‧‧‧」「營業時間：AM11：00－PM12：OO　北市○○路○段六十七號」等語之事實，有側錄帶在卷可稽，並為原告所不爭執，堪認為真實。經核該廣告內容除含有明顯之性暗示外，並告知營業時間、地點，足以刺激性慾，引起一般人之嫌惡，對於善良風俗自有不良之影響，其與是否達到刑法猥褻之程度無關。原告雖主張其屬性教育之範圍云云，惟該廣告並非以嚴肅之態度，就法律或醫學方面為學術或實務之探討，要無性教育可言，尤與憲法保障之人民言論講學自由及追求知識、幸福無關，系爭廣告內容有妨害善良風俗之違規事證極為明確。又全日通公司為有案之廣播電視節目供應事業，其播送廣告內容依法不得有妨害善良風俗之情形，原告為該公司負責人，任憑系爭廣告於其所屬「Ｚ」頻道中播送，自無以受廣告主委託代播廣告而得免責，原告主張均無可採。

五、廣播電視節目供應事業依廣播電視法第二十九條之一準用同法第二十一條第五款之禁止規定，原告為廣播電視節目供應事業之負責人，依同法第四十九條第一項規定，其有違反同法第二十一條規定者，應準用第四十三條第一項規定予以處罰。從而被告以系爭廣告妨害善良風俗，科處原告罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元），訴願決定予以維持，揆諸首揭規定，均無違誤，原告仍執前詞，聲請撤銷，並無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官　鄭 忠 仁