臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四五一二號

臺北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四五一二號

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

被告

台北市信義區興雅國民小學

代表人

丙○○校長）

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因撫慰金事件，原告對臺北市政府九十年四月二十六日府訴字第八九一一

七四○○○○號訴願決定不服，提起行政訴訟，本院裁定如左：

主文

理由

一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷之訴。」行政訴訟法第四條第一項定有明文。可知提起撤銷之訴之要件，除㈠須有違法之行政處分存在、㈡須主張違法行政處分損害其權利或法律上利益外，尚須㈢經訴願程序而未獲救濟，始得為之。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第四條第一項及第五條第二項亦有明定。亦即對於駁回行政處分之訴，須先經訴願程序，始得為之。

二、本件原告因慰撫金事件，具狀提起行政訴訟，其聲明㈠為撤銷臺北市政府九十年四月二十六日府訴字第八九一一七四○○○○號訴願決定；但查，上開訴願決定主文明載：「臺北市信義區興雅國民小學應於收受決定書之次日起三十日內速為處分」等語；次查，臺北市政府上開訴願決定係依最高行政法院八十九年度判字第三五一九號判決之意旨所為，雖該判決於理由內明示「爰由本院予以撤銷，由訴願決定機關詳為調查後，另為決定」等語；惟因將不作為視為擬制處分之舊制，已經廢止，依訴願法第八十二條第一項「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」之規定，臺北市政府上開訴願決定，並無不合，且因本項之設，不可能再出現對本無處分存在，而訴願決定仍寫成撤銷原處分之處理方式，從而，上開訴願決定對原告之權利或法律上利益並無任何損害，且符合原告請求原處分機關之被告為一定處分之目的，自不得對上開訴願決定提起撤銷之訴至明。原告此部分之訴，不備要件，難認為合法，應予駁回。

三、次查，原告聲明㈡主張被告應從八十七年端午節起補發遺族三節慰問金，每節新台幣三仟元至九十三年端午節止，計新台幣五萬七仟元及八十四年中秋節慰問金三千元；但查，原告上開請求被告處分之作為，因被告未為作為，而提起訴願、再訴願，經最高法院前開判決撤銷再訴願及訴願決定後，經臺北市政府前揭訴願決定命被告於收受決定書之次日起三十日內速為處分後，被告業於九十年五月七日以興國人字第一七四四號函，作成否准之處分，而原告對該否准處分並未提起訴願救濟，揆諸首揭行政訴訟法第五條第二項規定之說明，原告此部分之起訴，要屬不合程式，亦應駁回。

四、原告稱依行政訴訟法規定，訴願決定機關未於法定期間為決定者，即得逕行起訴云云；查本件訴願決定書於九十年四月二十六日作成，於同年月十一日送達原告，有郵務送達證書在卷可稽，而原告係於同年六月二十六日起訴，原告本件起訴之理由，核非所主張之訴願決定機關未於法定期間為決定，而逕行起訴，併此敘明。另原告以被告訴訟代理人於本院九十一年九月二十四日調查時，未具委任狀，主張程序不合法提出異議一節，按「法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為。」民事訴訟法第七十五條第一項定有明文，依行政訴訟法第五十六條予以準用，茲被告既於該日補正委任狀，其程序即無不合。併此敘明。

五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭審 判 長 法 官　 林 樹 埔