臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四八七八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四八七八號

原告

甲○○○○○○

訴訟代理人

張柏山律師

輔助參加人

丙○○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

獨立參加人 鹿港玉珍齋有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　張玉希律師

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月二十二日經（九○

）訴字第○九○○六三一○八八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人鹿港玉珍齋有限公司前手鹿港泰豐堂乙○○於民國八十八年四月三十日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之食品、飲料之零售服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一二三六二五號服務標章（以下簡稱系爭服務標章）。公告期間，原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，檢具審定第四○○六八○號「玉珍齋」商標及「玉珍齋」商號（以下簡稱據以異議商標或商號），對之提起異議。案經被告審查，於九十年三月七日以中台異字第八九○五六八號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。又本件訴訟之結果，鹿港玉珍齋有限公司之權益將受影響，爰依其聲請裁定准許獨立參加被告之訴訟；另丙○○○以據以異議商標係其授權原告使用，與有利害關係為由，聲請輔助參加原告之訴訟，核無不合，本院亦予准許。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，命被告就系爭服務標章為撤銷註冊審定之處分，訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭服務標章是否有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定？

㈠原告主張：

⒈本件玉珍齋餅舖係日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭經營，黃長庚育有五子（黃振聲、黃河清、黃錫談、黃森榮及黃世澤），傳統上玉珍齋餅舖原應由長子黃振聲經營，惟黃振聲因遭家變，萎靡不振，從此不理世事，母親陳金蘭遂要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅鋪，將來並擇一子嗣過繼給黃振聲，並由該子繼承玉珍齋餅舖，嗣黃振聲選定黃森榮之三子黃一彬為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅舖之經營。玉珍齋現址建築物為日據時代所建，原所有人黃長庚分家時，將玉珍齋餅舖現址（即彰化縣鹿港鎮○○路一六八號）建物分給長子黃振聲，黃振聲嗣將房屋過戶給母親陳金蘭託管，再由陳金蘭辦理過戶給黃一彬，黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營玉珍齋，並在晚年身體不佳時，將店裏之經營權交由其妻丙○○○代管，嗣黃一彬成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商店，惟堅持其只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用『玉珍齋』名號，雖然丁○○夫婦嗣後擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，黃森榮絕未承諾其得使用『玉珍齋』名義作為商標或服務標章。是甚難僅以七十九年十月二十五日工商時報之報導即遽然認定黃森榮曾同意丁○○夫婦使用玉珍齋名號，設若參加人當時已得黃森榮之允諾，則早已註冊登記。

⒉被告答辯狀略以：「‧‧‧黃森榮先生為符合現代企業多元化之經營理念，於民國（下同）七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂乙○○名義於本局請准註冊第九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，‧‧‧」等語，因認原告與參加人之代表人乙○○均為鹿港玉珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出於同源，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞。

⒊惟查，系爭便利商店並非黃森榮所開設，且其從未同意丁○○夫婦使用「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章。黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營「玉珍齋」，並在晚年身體不佳時，將店裡之經營權交由其妻丙○○○代管，嗣黃一彬成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將「玉珍齋」餅舖之經營交給其他兒子，因其只是代兄長黃振聲經營「玉珍齋」，並在晚年將經營權轉交黃振聲所選定之繼承人黃一彬。此由黃森榮雖在七十九年支持長子丁○○夫婦開設便利商店，惟堅持其只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號即可明瞭。丁○○夫婦嗣後擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，甚至在八十八年將商號「鹿港泰豐堂乙○○」改為「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意。倘若丁○○夫婦當時已得黃森榮之允諾，則早在七十九年就可以用「玉珍齋」作為商號名稱，並就服務標章為註冊登記，而非父親黃森榮臥病在床，無力阻止之際，才擅自改名及為註冊登記。

⒋按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：‧‧‧七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。」商標法第三十七條第七款定有明文。是依商標法第三十七條第七款規定得否申請註冊之四個要件：

⑴申請註冊之標章與據以異議商標是否相同或近似。⑵據以異議之商標是否為著名商標。⑶是否有致公眾混淆誤認之虞。⑷申請人是否由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊。經查：

⑴本件據以異議商標「玉珍齋」為著名商標，已為被告所不爭。

⑵系爭服務標章「玉珍齋」與據以異議商標「玉珍齋」相同，亦為被告不爭執。

⑶本件訴願決定書載以：「‧‧‧況系爭服務標章所表彰之食品與飲料零售服務，與據以異議商標所表彰之糕點商品，在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品，尚不能以系爭服務標章圖樣與據以異議商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞；尤不能以據以異議商標為著名商標，即遽謂關係人有抄襲情事，原處分機關認定無首揭法條規定之適用，經核初無不合。」等語，已認定據以異議之商標為一著名商標，及系爭服務標章與據以異議之商標為相同之圖樣。惟查：「『有致公眾誤信之虞』，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、撿選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」臺北高等行政法院八十九年度訴字第六五五號判決理由所載可資參考。本件系爭服務標章指定使用所表彰之食品與飲料零售服務，與據以異議商標所表彰之糕點商品，二者內容雖非完全相同，惟原告就據以異議之商標指定使用之糕點商品，除自行製造外，亦依商場習慣自行銷售，而參加人鹿港玉珍齋有限公司以系爭服務標章所表彰經銷服務之商品主要為食品，包括糕餅等類，消費大眾在客觀上極易誤會認為二者係出自同一經營者或二者之間有加盟關係，甚至誤解系爭服務標章所有人所經營便利商店出售之糕餅係出自於原告所產製，是系爭服務標章之指定使用，自有使一般消費大眾產生誤信混淆之虞。是本件據以異議商標與申請註冊之服務標章有無使公眾誤信之虞，應以客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以二者所表彰主體之產銷性質及範圍，作為分際。

⑷訴願決定書又載以：「…惟關係人之前手（即鹿港泰豐堂乙○○）乃訴願人長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本舖，但早於民國七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮先生）同意，以『玉珍齋』名義比鄰使用於便利商店服務，此證諸原處分卷附商標異議答辯書附件五，七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於訴願人前手允諾分派之商品或服務市場。」等情，逕以參加人援引七十九年十月二十五日工商時報報導內容，即認參加人之前手（即鹿港泰豐堂乙○○）於七十九年間已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義，比鄰使用於便利商店‧‧‧。惟查：

①參加人鹿港玉珍齋有限公司所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導內容全文：「鹿港玉珍齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商。玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是一百二十年的歷史，成為黃家的家族企業，目前除了在鹿港鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁設了二十四小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經營理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文未認定便利商店為黃森榮所開設或乙○○所創立，僅屬報導黃氏家族或成員事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」參加人以「玉珍齋」名義開設便利商店情事，何況新聞報導豈可逕引為事實判斷之依據？按上開便利商店係由訴外人乙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂乙○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權乙○○創設，訴願決定機關未詳予斟酌，即據參加人檢具該工商時報之報導，妄加論斷，顯與事實不合。

②按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意乙○○使用「玉珍齋」名義作為表彰其便利商店業務之標章。雖然乙○○為黃森榮長媳，但陳盈惠創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用『玉珍齋』名號。嗣後乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，甚至於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及於八十八年七月十二日將便利商店商號「鹿港泰豐堂乙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」時，均未得到黃森榮之同意。倘若參加人乙○○於七十九年間創設便利商店時，已得黃森榮之允諾，則早在七十九年間就可以「玉珍齋」作為商號名稱，並為服務標章之註冊登記，而非迨於黃森榮八十八年間體力衰退，無力阻止之際，才擅自另行成立「鹿港玉珍齋有限公司」及為服務標章之註冊登記。被告竟以參加人鹿港玉珍齋有限公司檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即據以認定關係人已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。

③「復按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」前行政法院三十九年判字第二號判例可資參照。倘若被告主張參加人鹿港玉珍齋有限公司已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由被告及參加人鹿港玉珍齋有限公司負舉證之責任。

④至於被告異議審定書載以：「黃森榮先生為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂陳盈惠名義於本局請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務」等語，認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮先生自己為之。及訴願決定書第反載以：「‧‧‧惟關係人之前手（即鹿港泰豐堂乙○○）乃訴願人長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本舖，但早於民國七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮先生）同意，以『玉珍齋』名義比鄰使用於便利商店服務，此證諸原處分卷附商標異議答辯書附件五，七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於訴願人前手允諾分派之商品或服務市場。」等語，直指參加人前手（即鹿港泰豐堂乙○○）七十九年間即經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。被告異議審定書之前開認定，顯與後來訴願決定之認知，有明顯差異，此均係前開七十九年十月二十五日工商時報報導解讀不同所致。

⒌「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」商標法第三十七條第十一款定有明文。是商標法第三十七條第十一款規定，得否申請註冊之二個要件：⑴申請註冊之商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。⑵商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品同一或類似者。經查：

⑴參加人鹿港泰豐堂乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，申請註冊，甚至於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂乙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意，已如前述。而參加人以相同圖樣文字「玉珍齋」申請本件服務標章之註冊，亦未得原告甲○○○○○○餅舖負責人之同意。

⑵訴願決定書又以：「‧‧‧況且，系爭服務標章指定使用之食品、飲料之零售服務，與訴願人營利事業登記證所載之營業項目『製造業：餅類』，二者範圍除有廣狹之別外，且一為零售，一為製造，彼此性質未盡一致，難認為類似，依照同款（第十一款）但書規定，其申請註冊核亦無庸徵得訴願人承諾，原處分認無前揭法條規定之適用，經核亦無不妥。‧‧‧」等語。惟查：

①我國商標法第三十五條第三項：「類似商品之認定，不受前項商品分類之限制」及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品」。故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。「其次，商品與服務之間亦有可能具有類似性。商品或服務之分類既然僅在於行政管理及檢索之方便，故不得以商品與服務為不同之分類，而逕行認定商品不可能與服務類似，尤其是在服務與系爭商品有關聯之情形（例如眼鏡經銷服務與眼鏡商品），相關大眾容易產生混淆。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。」此有劉孔中先生著「商標法上混淆之虞之研究」一書第九十四、九十五頁，就商品有可能與服務類似，並非商品與服務為不同之分類，即認定商品不可能與服務類似之闡述，至為明確。

②又「次查關係人申請註冊之服務標章，雖其指定使用之營業為蜜餞、糖果、餅乾、蛋糕等食品之經銷服務，惟該項服務所供應之商品，與原告已註冊之『黑松牌』商標指定使用之蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，完全相同，且原告就其商標所使用之商品，除自行製造外，依商場習慣亦可自行銷售，揆諸首揭說明，系爭服務標章所表彰之營業與原告商標指定使用之商品，自應認屬同類，即有商標法第三十七條第七款規定之適用，被告機關原審定將商品與商品之銷售服務強為區分，而謂二者不生同一或同類問題，殊違一般交易觀念。」前行政法院七十三年判字第七九四號判決亦已闡述甚明，是被告將商品與商品之銷售，強為區分而謂二者不生相同或類似問題，殊違市場交易觀念至鉅，亦與上開判決意旨有違。

⒍綜上所述，足見本件系爭服務標章申請註冊，已有違反商標法第三十七條第七款及第十一款規定情事，依法不得註冊，惟被告未予詳查，竟為異議不成立之處分，而訴願決定機關亦未予細繹審酌，又駁回原告之訴願，二者均有違誤。

㈡被告主張：

⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年全國消費金牌獎遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，鹿港泰豐堂乙○○以書寫字體相同之「玉珍齋」作為審定第一二三六二五號「玉珍齋」服務標章圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本案據原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查參加人鹿港泰豐堂乙○○（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子丁○○之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂乙○○名義於被告請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有參加人鹿港玉珍齋有限公司檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與參加人乙○○既均為鹿港玉珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而乙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第一二三六二五號「玉珍齋」服務標章圖樣，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用。

⒉次按服務標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，復為同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項所規定。查系爭審定第一二三六二五號「玉珍齋」服務標章圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭服務標章係指定使用於食品、飲料之零售服務，而食品、飲料之零售服務係指為服務他人，將各種不同之食品、飲料商品集中陳列，方便顧客選購之服務，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，從而系爭服務標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。

㈢獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司主張：

⒈查原告對於被告所為審定行為雖曾於八十九年四月二十八日提出異議，惟已於同年五月十五日撤回該異議，被告並於八十九年六月二日以第八九○○四○一八三號函稱：「台端自請撤回審定第00000000號玉珍齋服務標章異議案，應予照准，請查照」，此有相關函文可稽。原告既已撤回前所為異議，被告所為審定之決定自因之確定，無庸對已撤回之異議再為「異議不成立」之決定，故被告於九十年三月七日雖作成異議審定書，屬無意義之審定，原告竟對該審定提起訴願及行政訴訟，依法顯有未合。

⒉再查原告係以其係玉珍齋商號負責人身分而對被告之行政處分異議及提起本件訴訟。惟玉珍齋商號係由黃森榮於五十九年五月七日獨資設立，並於同月十一日獲經濟部發給工廠登記證，此有營利事業登記證及工廠登記證可稽，而黃森榮因患有老人痴呆症而自八十七年一月起即處於心神喪失狀態，就連吃蛋糕，亦需他人將蛋糕以手塞入其口中，此有診斷證明書及照片可稽，黃森榮自不可能於八十八年四月間決定將玉珍齋商號移轉與原告，原告竟以偽造文書之手段而向彰化縣政府及經濟部辦理負責人之變更登記，黃一彬所涉偽造文書案，迄今尚由台灣彰化地方法院檢察署以八十九年度偵續字第五二號偵查中，故不得僅因彰化縣政府已於八十八年四月二十日發給營利事業登記證，即謂原告已合法取得玉珍齋商號之權利。又黃森榮於八十八年十月一日死亡，此有死亡證明書可考，其對該商號之權利應由丙○○○、丁○○、黃一栩、黃一彬、黃一誠、黃一淵、黃一絢共同繼承，黃一彬僅係公同共有人之一，其未得全體公同共有人之同意，其即以該商號負責人身分自居提出異議、訴願及本件行政訴訟，其當事人顯不適格。

⒊據以異議第四○○六八○號註冊商標並非著名商標：

⑴按「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。再者，依據被告八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點之定義，亦明確指出「著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。（二）所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」職故，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而認定著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，然查依據原告主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標。

⑵查原告主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，請　鈞院命被告提出歷年以玉珍齋之名註冊之資料即明，由此更足證明原告上開所言不實。

⑶再查原告主張其以玉珍齋商標廣泛銷售等情，亦不實在，因為據被告所了解原告玉珍齋商號每月營業額不過區區數萬元，並請　鈞院向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。依玉珍齋餅舖向稅捐單位申報營業額資料所示，除八十六年十月份不詳外，自同年九月起至八十七年四月底止，每月營業額最多者為八十七年一月份，數額為十五萬零八百二十八元。

⑷復查參加人就玉珍齋之商標，早於八十六年即已獲准服務標章之註冊，更已使用十餘年，而以玉珍齋商標名稱在原告所主張之彰化縣鹿港鎮○○路一六八號營業之主體更多不勝舉，茲就參加人所取得之資料即有八十九年之意珍齋、八十九年之義珍齋、八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、八十七年之玉珍行，而事實上並不僅此上述數家，因此，懇請　鈞院向彰化縣政府稅捐稽徵處函在鹿港鎮○○路一六八號設立商號營業之商家，以明實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除參加人外，更有鹿港鎮○○路四三五號之復豐堂、台中市○○路○段二三八號之口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、鹿港鎮○○路四四四號之玉珍齋食品有限公司、台中市○○路○段二○三號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十號之鹿港玉珍齋等。因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為原告所主張之著名商標。

⑸至目前為止，除參加人以「玉珍齋」申請服務標章之註冊外，僅黃森榮獲准審定第00000000號而使用在各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕。此外，黃森榮及黃一彬均未曾以「玉珍齋」申請取得商標或服務標章之專用權。

⑹黃森榮死亡後，其繼承人在遺產稅之申報書上，列出「玉珍齋商標權」及「玉珍齋商號」價值分別為一萬元、三萬元。至於原告於異議時所檢附八十五年至八十七年間四則有關「玉珍齋」糕餅店之介紹報導並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為；又其檢附之商品所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且原告亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此原告既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公司所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，原告以報章玉珍齋商號之報導及參賽，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。又查原告所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在鹿港泰豐堂陳盈惠八十八年四月三十日提出系爭審定服務標章申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而原告卻以之作為是否著名與否之資料，實有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。再者，依據原告所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。

⑺綜上所言，原告空言稱玉珍齋商號為著名商號，原本即無足採，且據參加人所知，玉珍齋商號事實上未在鹿港鎮○○路一六八號營業，且早成半休業狀況，此可從其每年各期申報金額可知，因此絕無可能為著名商號。

⒋玉珍齋餅舖並非在日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭所創設，而係由黃森榮於五十九年五月七日所設立：

⑴黃長庚於三十八年二月十六日召集妻、妾及所有子女訂立分產之協議，而將田園、房屋與基地、雜物全部分配，鉅細彌遺，此有分書在卷可證，玉珍齋商號若係黃長庚所遺留，自無不在該分書上載明之理。又分書第二項關於房屋與基地部分曾明白約定鹿港鎮○○○段第四五二、四四八、四四九號三筆土地由黃森榮等五個兄弟共有，其上之建物一樓出租，由五個兒子分別收取租金，二、三樓則由五個兒子依指定之區域使用。該三筆土地於八十一年因地籍重測而改編為鹿港鎮○○段第八七號，黃森榮於五十二年七月十日以買賣為由取得二五分之一三之共有權，黃一彬於六十二年八月二十九日因贈與而取得五分之一之共有權，丁○○亦於七十年二月二日因贈與而取得二五分之七，此有土地登記簿謄本在卷可稽，故黃長庚於三十八年之分產行為後，其子女一再為買賣、贈與等法律行為而使黃森榮、黃一彬、丁○○三人共同取得全部之所有權，此與黃長庚無涉。

⑵玉珍齋商號係於五十九年五月七日由黃森榮獨資設立，地點在鹿港鎮○○路七二號，嗣始改為同路一六八號，此既有營利事業登記證在卷可稽，再配合分書之記載，已足以證明「玉珍齋」商號既非於日據時代即存在，亦非黃長庚所創設，而係於五十九年五月七日始由黃森榮設立。

⒌參加人鹿港玉珍齋有限公司之前手以「玉珍齋」作為服務標章，係在黃森榮之同意下所為：

⑴參加人鹿港玉珍齋有限公司之前手鹿港泰豐堂乙○○係丁○○之妻，此有戶口名簿在卷可稽，而鹿港泰豐堂於七十九年十一月二日即奉准在鹿港鎮○○路一七八號從事各種日用品、菸酒、生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品之買賣，此有營利事業登記證可證。

⑵黃森榮於三十七年十二月十一日設址鹿港鎮○○路八十號，六十七年四月十七日整編為同路一七八號，同年六月二十日始再遷至同路一六八號，有戶籍謄本可稽。

⑶原告所謂「玉珍齋本舖」建物係坐落在同鎮○○段第八七號土地上，黃森榮於七十年三月九日以贈與為原因將應有部分二五分之七移轉與丁○○。

⑷依原告及參加人鹿港玉珍齋有限公司所提報紙、彰化民居報導照片所示，玉珍齋本舖旁即有玉珍齋二十四小時營業之招牌，此即「鹿港泰豐堂」之營業處所鹿港鎮○○路一七八號，七十九年十月二十五日工商時報更報導「鹿港玉珍齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商」。

⑸黃森榮原身體相當健康，八十一年九月十四日中風送醫，至八十三年十月間起，病情始惡化而進入老人痴呆狀態，黃森榮若未同意丁○○之妻陳盈惠在民族路一七八號設立鹿港泰豐堂並使用玉珍齋之招牌，自無先將基地所有權二五分之七移轉與丁○○及丁○○與乙○○在該處懸掛招牌營業，媒體並大加報導以後，竟未曾阻止，更進而對外表示此係走現代化經營管理路線者，故　鈞院縱認「玉珍齋」為著名標章及黃一彬於八十八年四月間合法取得該商號之權利，亦因其前手黃森榮已同意乙○○使用該標章，依商標法第三十七條第七款規定，「鹿港泰豐堂乙○○」自得以「玉珍齋」作為其服務標章而申請註冊。原告竟作相反之主張，洵非可採，被告據以駁回其異議，依法並無不合。

⒍原告並非據以異議之第四○○六八○號註冊商標被授權人：查原告據以異議之第四○○六八○號註冊商標為訴外人黃森榮所有，並非原告所有。雖訴外人丙○○○雖主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與其所有，而伊則於八十八年六月一日授權原告使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齋商標讓渡予訴外人丙○○○，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。再者，由丙○○○所出具之授權書內容以觀，以足證明渠等所主張之事實不實，因為該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，丙○○○當時絕無可能以先夫之名義而為。

⒎系爭審定第一二三六二五號『玉珍齋』服務標章與據以異議之第四○○六八○號註冊商標並無致公眾混淆誤認之虞：

⑴按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。

⑵查據以異議之第四○○六八○號商標專用權人黃森榮共育有五子一女，長子丁○○（即參加人鹿港玉珍齋有限公司代表人乙○○之夫）自學成後，夫妻二人即為家族企業盡心盡力付出、秉持先祖理念、苦心經營、維護傳統精神，住處即有一塊如審定服務標章之匾額，此一匾額為丁○○之父（即為商標專用權人黃森榮）所傳承之物，中國故有傳統『父業子承』，將家族企業表徵之匾額傳予長子、長媳，此有卷附之相片可稽，實為一般眾所周知之理所當然之事，更為民風純樸之鹿港小鎮○○○段佳話。次查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子丁○○、長媳乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳乙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以乙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循家父走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，鹿港玉珍齋有限公司暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、一七四、一七六、一七八號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路一七○、一六八號，以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前手自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據以異議之第四○○六八○號註冊商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項「‧‧‧商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度‧‧‧原則上不適用本款之規定。」

⑶再者，據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務標章使用於「食品、飲料零售」之服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。

⑷尤有進者，黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例如黃榮森四子黃一誠配偶徐鳳美設立之義美齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。

⑸綜上所言，系爭審審之服務標章並無商標法第三十七條第七款「有致公眾混淆誤認之虞」之情事或適用。

⒏審定第一二三六二五號『玉珍齋』服務標章係經據以異議之第四○○六八○號註冊商標所有人黃榮森之同意：查據以異議之第四○○六八○號註冊商標專用權人黃森榮協助成立系爭便利商店，並於報章上公開聲明以玉珍齋名義之便利商店作為朝向多元化經營之第一步，且自七十九年開業至今，玉珍齋便利商店與玉珍齋本舖緊緊相鄰屹立於鹿港中山路與民族路口，併存經營近十年，且在黃森榮之肯定、許可與監督下，以「玉珍齋」為服務標章申請註冊，已至為明確，而此一事實，除有已獲准之第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章附卷可稽外，更經證人丁○○到庭供證在卷，足見黃森榮已同意系爭服務標章之申請，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。

⒐系爭服務標章與據以異議之商號非同一或類似商品：系爭服務標章中文「玉珍齋」，固與原告據以異議之商號名稱特取部分「玉珍齋」三字相同，惟系爭服務標章之服務內容係「食品、飲料之零售服務」，為商標法施行細則第四十九條第三十五類中之一項服務，所營服務涵蓋商標法施行細則第四十九條所稱之第二十九、三十、三十一、三十二、三十三類之所有商品，而玉珍齋商號營業項目為「餅類」，依上開商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中僅為該表第三十類中之部分商品；原告商號營業項目登記既為「餅類」之商品，自應依文釋義營業項目餅類商品為限，並非任何食品均可包括在內；又餅類雖不失為食品之一種，然涵蓋之範圍，既有寬狹之別，尚難認為同一或同類之營業，此有前行政法院七十七年判字第二一九一號裁判要旨附卷可稽，以現今社會多元化之消費形態而言，涵蓋各種食品及飲料零售之便利商店已成為一般消費大眾所認知獨特消費服務形態，與一般傳統餅食店有相當大之區隔空間，因此系爭服務標章之服務項目為「食品、飲料之零售服務」，既與一般餅類商品明顯區分，顯與原告所稱之玉珍齋商號之營業並非同一或類似之商品或服務，是故系爭之服務標章實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。

⒑綜上所陳，原告主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標既非著名商標，而據以異議之玉珍齋商號亦非著名商號，而被告審定之系爭服務標章，亦無違反商標法第三十七條第七款及第十一款之規定，而原告仍持前詞提起本件訴訟，於法實屬無理由。

㈣輔助參加人丙○○○主張：

⒈我生有五子一女，均是我的心肝寶貝，傳統糕餅完全手工，勞心勞力，孩兒年幼時，天天背著小孩做著粗重工作。玉珍齋餅舖為先祖留下，先夫黃森榮之父黃長庚育有五子六女，先夫排行老四。當時先夫之父母即表明店由黃森榮之大哥黃振聲繼承，故先夫之父黃長庚在世時，已將房子分為五等份，並辦妥移轉登記。其中玉珍齋之店址即登記先夫大哥黃振聲所有。因先夫大哥黃振聲無子嗣，三子黃一彬由其親挑傳承其香火，所有親族，包括我所有子女從小均被告知，為免家庭紛爭，先夫經常於家庭中、店中向子女提起。而先夫之妹黃實堅，從年輕到老一直在店中幫忙我們夫妻最清楚，及店中所有老師傅工作三、四十載了，亦全都知道，這些人均在不孝子告我之刑庭上曾作證得非常清楚。這是依民俗繼承香火，絕不可違背先人交代，吾等夫妻均不敢違背先人意旨。

⒉雖然黃一彬繼承大伯香火，但所有子女均是我懷胎十月生下的，我們夫妻給老大丁○○所有之不動產最多（好幾十甲）；股票現金亦有好幾千萬。所有子女中他最多，庭上可調所有子女財產資料即一目了然，我們夫妻絕未虧待丁○○，也夠他一輩子的享福。

⒊先夫去世前常感身體欠佳，老大丁○○為要財產，忤逆我們夫妻，先夫最疼愛之大兒子丁○○，自從先夫生病後，少有回家探視，常感嘆「久病無孝子」，故深怕他死後，留我一女子日後無保障，曾一再告知本人及眾子女，及妹妹黃實堅協助我處理。故先夫便一再催促本人去辦理商標過戶予本人。然不孝子明知父親意旨甚詳，卻公然違背，佯稱我偽造文書，向被告提出異議，更甚至向地檢署對我提出一連串之刑事告訴。

⒋媳婦乙○○七十九年間一直爭鬧要申請「玉珍齋」經營便利商店，我們夫妻不同意，就是深恐以後兄弟不遵守先人交代，故又同意兒子丁○○申請「鹿港泰豐堂」，所以方有鹿港泰豐堂產生，而非玉珍齋便利商店，然直至兒媳抗父母先人旨意，煽動爭奪玉珍齋時方知是媳婦乙○○去申請鹿港泰豐堂，而非兒子丁○○去申請鹿港泰豐堂。今媳婦乙○○又違背父母意旨私自以「玉珍齋」商標申請註冊，真是痛心。就因家中有了不孝子媳催化，更導致家庭分裂，真是家門不幸，感嘆娶媳不賢。

⒌先夫屍骨未寒，不孝子不知足，於所有弟妹中已擁有最多財富，竟於其父尚未出殯守靈期間，即開始一連續之刑事告訴，共達八件（已六件獲不起訴在案，二件尚在審理中）。雖然商標由我來承受，天下那個父母親不希望所有之子女均成龍、成鳳？若肯腳踏實地努力事業，每個親生母親將感動都唯恐不及。

理由

甲、程序方面：

一、本件原告對系爭服務標章之審定分別於八十九年四月二十八日及同年五月三日提出異議，前者原告之代表人記載為黃一彬，後者原告之代表人記載為黃森榮，因後者之原告代表人記載有誤，乃由真正之代表人黃一彬代表原告具函被告，其主旨略謂：「為審定第一二三六二五號「玉珍齋」商標異議案，請准更正異議人之代表人為黃一彬及撤回異議」等語，此有各該異議申請書、更正兼撤回異議函、證明書等附原處分卷可稽，足見原告撤回異議者，乃以黃森榮為原告代表人所提出之異議申請，並不影響以黃一彬為原告代表人所提出之異議申請。參加人鹿港玉珍齋有限公司謂原告已撤回異議，被告所為系爭服務標章之審定因而確定，無庸再為「異議不成立」之處分，原告提起訴願及行政訴訟，依法不合云云，殊有誤會。

二、玉珍齋商號固係由黃森榮於五十九年五月七日獨資設立，此有營利事業登記證附原處分卷可稽，惟玉珍齋之負責人於八十八年四月二十日已變更登記為黃一彬，此亦有變更後之營利事業登記證影本附原處分卷可證，故原告甲○○○○○○對系爭服務標章提起異議及嗣後提起行政爭訟，於法並無不合，不發生當事人不適格之情形。至於參加人鹿港玉珍齋有限公司主張黃森榮於八十八年四月間已處於心神喪失狀態，不可能決定將玉珍齋商號移轉與黃一彬，黃一彬涉有偽造文書罪嫌云云，縱認屬實，在上開營利事業變更登記未被撤銷前，黃一彬仍為玉珍齋商號之法律上負責人。

三、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起三十日內，依法提起訴願。」商標法第四十六條、第五十條定有明文。足見任何人對於審定商標均得提出異議，不服審定時且得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。本件據以異議之商標，原告主張業由原商標專用權人黃榮森移轉與丙○○○，並由丙○○○授權原告使用云云，雖未能提出確切之證據以資證明，惟據上開規定及說明，原告亦非不得提起異議及行政爭訟，併此說明。

乙、實體方面：

一、按「商標（服務標章）圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：‧‧‧七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。‧‧‧十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十一款所明定。而所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，同法施行細則第三十一條第一項亦定有明文；所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又所謂法人及其他團體或全國著名商號之名稱，係指其特取部分而言，商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，復為同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項所規定。

二、本件參加人鹿港玉珍齋有限公司前手鹿港泰豐堂乙○○於八十八年四月三十日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之食品、飲料之零售服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一二三六二五號服務標章，公告期間，原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，檢具審定第四○○六八○號「玉珍齋」商標及「玉珍齋」商號，對之提起異議，案經被告審查，為「異議不成立」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。兩造對於據以異議之商標及商號「玉珍齋」，係著名之商標及商號，並不爭執；對於系爭服務標章圖樣，與據以異議之商標標圖樣及商號名稱相同，亦不爭執。雖參加人主張據以異議之商標及商號並不著名，惟查，「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於五十九年五月七日依法設之登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有三十年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有二十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證，足見「玉珍齋」確已成為大眾熟知之著名商標及商號無疑。是本件所應審究者，僅為系爭服務標章與據以異議之商標，是否「有致公眾混淆誤認之虞」？系爭服務標章有據以異議商號之名稱「玉珍齋」，是否已得該商號即黃森榮之承諾，或該商號營業範圍內之商品，與系爭服務標章所指定之商品，是否同一或類似？

三、查系爭服務標章之申請人鹿港泰豐堂乙○○，係黃森榮之長媳（長子丁○○之配偶），而黃森榮為據以異議商號之原負責人（八十八年四月二十日始變更負責人為黃一彬）及系爭商標之專用權人，已如前述，其與原告黃一彬，乃叔嫂之關係，均系出黃森榮之後。又乙○○於七十九年即在緊臨玉珍齋商號本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間更以「玉珍齋」申准註冊第為九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此為原告所不爭，並有七十九年十月二十五日工商時報之報導、照片及第九二九○一號服務標章註冊證等影本附原處分卷可佐，足見「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已近十年。是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品。從而，乙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第一二三六二五號「玉珍齋」服務標章圖樣，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，自無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款不得申請註冊規定之適用。

四、次查，乙○○使用「玉珍齋」服務標章，已近十年，已如前述，而據以異議之「玉珍齋」商號就在比鄰，其負責人黃森榮卻未加以阻止，聽任使用，基此客觀之事實，已足認定黃森榮縱未明示乙○○得使「玉珍齋」商號之名稱作為其服務標章，至少亦有默示之同意。又系爭服務標章與上開便利商店使用之標章，字形雖略有不同，惟系爭服務標章所表彰之食品與飲料服務，仍在上開便利商店營業之範圍內，黃森榮既允諾乙○○之便利商店得使用「玉珍齋」之標章，已如前述，則依商標法第三十七條第十一款前段之反面解釋，乙○○在同一性範圍內，自非不得自由變化「玉珍齋」之字形字體，申請註冊於黃森榮所允諾分派之商品或服務市場。況查，系爭服務標章指定使用之食品、飲料之零售服務，與原告營利事業登記證所載之營業項目「製造業：餅類」，二者範圍除有廣狹之別外，且一為零售，一為製造，彼此性質未盡一致，亦難認為類似，依前揭商標法第三十七條第十一款但書規定，其申請註冊亦無庸徵得黃森榮之承諾。

五、綜上所述，本件被告認系爭服務標章並無違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，而為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並命被告作成系爭服務標章應為撤銷註冊審定之處分，核無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，故不予一一調查審論，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭