臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四三○五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四三○五號

原告

美商‧史塔巴克斯公司以史塔巴克斯咖啡之名營業

代表人

甲○ ○○副

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○○○○○

右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月十六日經訴

字第０九一０六一一九五一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨

立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十九年三月九日以「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章作為其第一四一五七二號「AUTHOR及圖」服務標章之聯合服務標章（圖樣內之「COFFEE、咖啡」經聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之食品飲料零售，向被告申請註冊，經准列為審定第一四四一一一號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章）（復因最新修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，被告乃依新法第八十九條第一項規定，逕予註冊）。嗣原告以該審定服務標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據如附圖二之服務標章（下稱據以異議標章），對之提出異議，經被告審查，於九十一年四月二十六日以中台異字第九００九一四號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉命被告作成系爭標章之註冊應予撤銷之處分。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭標章與據以異議標章是否近似？

甲、原告主張之理由：

一、「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」以及「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊商標者，不得註冊」為商標法第七十七條準用第三十七條第七款及十二款所明定，此二款之適用，均以商標近似為前提，依同法施行細則第十五條，商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察。所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。又依行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準，商標圖樣上之中文文字不同，但設計形體相似有混同誤認之虞者，如「吉觀」與「合歡」設計成圓形「」與「」及「大同」與「大台北」設計成「」及「」即屬外觀近似之商標，合先陳明。

二、據以異議標章為一著名標章：

㈠查，原告係全球知名以經營咖啡商品零售及咖啡廳為業務之公司，首創以如附圖二之圖樣作為標章用以表彰該公司所經營之咖啡專賣店及一切與咖啡相關聯之商品。西元一九七一年於美國西雅圖Pike Place Market開設第一家店，引進香醇濃郁的義大利式咖啡以取代清淡如水的美式咖啡，徹底顛覆美國人的美式咖啡文化。為了使消費者享用最香濃的咖啡及維護企業形象及品質，原告堅持使用最高品質的咖啡豆，並嚴格要求店員服務、店內裝潢、音樂等之品質。原告的經營理念是要讓消費者到了任何一家的咖啡連鎖店，享受的不只有一杯好喝的咖啡、一聲親切的問候，還有一種浪漫、溫暖的感覺。在美國影集《艾莉的異想世界》或電影《電子情書》中，原告咖啡店及據以異議標章圖樣出現的次數和主角一樣多，便可知道美國人對該品牌熟悉及熱愛的程度。基於高品質的咖啡及人本的經營哲學，原告咖啡店迅速從美國西雅圖發展到世界各地，至今全球已擁有約兩千家分店。全球盈餘從西元一九九四年二十八萬美金到西元一九九八年一百三十萬美金，短短四年成長四倍。玆詳列西元一九九四年至一九九八年（即民國八十三年至八十七年）財務數據如下：零售盈餘　 專賣商品盈餘 總額（單位：美金）

87.09.27 1,102,574 206,128 1,308,702

86.09.28 836,291 139,098 975,389

85.09.28 601,458 96,414 697,872

84.10.01 402,655 62,588 697,872

83.10.02 248,495 36,428 284,923由上可知，原告現在不但是美國最知名的義式濃縮咖啡連鎖專賣店，據以異議標章同時也成為享譽國際的第一咖啡品牌。

㈡原告與台灣之統一企業於八十七年起合資於本地開設STARBUCKS 咖啡廳，該咖啡店迅速橫掃台灣並造成一股旋風，自八十七年開設第一家咖啡店至今，短短四年內，已於台灣之北中南共開設了五十一家連鎖店，尤其於台北，其普及程度幾與統一超商之程度相當，故STARBUCKS 咖啡廳或咖啡相關商品，已成為一著名標章無人不知無人不曉。且訴願決定機關於訴願決定書中書亦載有：「經查，原處分機關並未否認據以異議之服務標章為著名標章，足為相關消費者及業界所廣泛知悉」等語，足證據以異議標章已為一著名標章之事實，至為明確。

㈢原告為保護其享譽國際之據以異議標章，在中華民國台灣已取得下列商標及服務標章之註冊，其廣泛註冊之事實復可作為原告戮力維護其智慧財產權決心之佐證：註　冊　號　數商標／服務標章名稱六九○二四九STARBUCKS COFFEE (and design)六九○八一二STARBUCKS COFFEE (and design)六九一一三六STARBUCKS COFFEE (and design)六九三六六四STARBUCKS COFFEE (and design)七八一八四五STARBUCKS COFFEE (Dsign)七八三三四七STARBUCKS COFFEE (Dsign)七九一九二一STARBUCKS COFFEE (Dsign)七九九六三八STARBUCKS COFFEE (Dsign)八一○五六七STARBUCKS COFFEE (Dsign)八三一二二九STARBUCKS COFFEE (Dsign)七九○一六STARBUCKS COFFEE (and design)八○○一八STARBUCKS COFFEE (and design)九七六六六STARBUCKS COFFEE (Design)九九二三九STARBUCKS COFFEE (and Design)

三、系爭標章與據以異議標章近似：

㈠茲將系爭標章與據以異議標章之圖形部分比較如後，系爭標章與據以異議標章皆由兩個圓圈組成，內圈皆飾人物造型，兩圓圈中間夾有英文字，文字之排列方式相同，上半部標示公司名稱特取部分，下半部為相同之英文字COFFEE，中間皆以相同之「☆」圖區隔開。兩標章整體予人寓目印象近似，異時異地隔離觀察，顯有致消費者混淆誤認之虞。原決定機關於處分書中謂：「兩服務標章之外文STARBUCKS與AUTHOR並不相同，雖使用字型相仿，然該等字型僅為常見之字型，尚不因使用字型即謂有致混淆之虞，至外文COFFEE僅為所指定使用服務之有關說明文字，並非用以區別不同服務來源之文字，另系爭服務標章圖樣內圈為一男子蓄鬚之頭部側面圖形，據以異議服務標章則為半身長髮女性正面圖形，無論文字、人物圖樣皆有不同、整體予人印象尚非不可區辨」遂認兩標章不近似，原決定機關所持之見解，顯係基於仔細對照比較兩標章所得之結論，蓋內圈中人物造型屬兩標章細微之處，此種細微處於仔細觀察方可有可能見其不同，此種對照比較之審查方式，當然違反商標近似審查基準，殊不足採，此於鈞院八十九年訴字三十三號判決：「商標圖樣初看雖類似，但細看就能發現截然不同，而衡酌商標圖樣是否近似，乃在交易之瞬間，係初看而非細看，故原告主張系爭二商標圖樣細看後有諸多不同之點，並不能為己有利之證明」，持相同之見解，亦可證明。系爭標章仔細比對或可見與據以異議標章有些許不同之處，但兩標章於「初看」，或「異時異地隔離觀察」，則有致消費者混淆誤認之虞。因此，系爭標章與據以異議標章屬近似標章，自堪認定。

㈡更有甚者，二服務標章通體隔離觀察屬近似外，系爭標章於實際使用時，竟施以與據以異議標章完全相同之顏色組合，亦即均同以綠色飾外圈，黑色置內圈之顏色，此種相同之設色，當然更加深致消費者混淆誤認之可能性。

㈢原決定機關謂系爭標章於實際使用時，變換顏色，致與據以異議標章設色完全相同一事，與判斷系爭標章是否與據以異議標章近似一節無關，僅屬認定商標有無變換圖樣或加附記而違法使用之問題。原決定機關所持見解，與鈞院一貫之見解顯有杆格，毫不足採。鈞院於八十九年訴字一○六八號之判決理由中謂：「原告雖謂大統益美食家商標是以大統益三字來區隔商品云云，但在將來實際的銷售活動中，仍有改以強調美食家文字做為商品辦識標誌之危險性存在，而只要有此危險性存在，即足據為判斷近似之基準」，又於八十九年訴字第二八一五號判決：「二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計之特殊性為其唯一之斟酌因素，當然須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象」。由此二判決理由觀之，比較服務標章是否近似，除比較圖樣本身外，尚應比較實際使用時是否會混淆誤認，作為判斷兩標章是否近似。絕非如原決定機關所言，僅單純機械性之比較兩標章之圖樣，置實際使用是否有混淆誤認之虞於不論。

㈣系爭服務標章本即與原告之服務標章外觀近似，實際使用時復施以完全相同之顏色，且此種黑色置於同心圓內圈，綠色置於同心圓外圈之顏色組合，非一般慣見之顏色組合，屬原告獨創之顏色，於咖啡業界中屬原告獨創獨有，並經原告大量使用而成為原告之著名標識。系爭服務標章除外觀與據以異議標章近似，復施以相同之顏色，致消費者除非仔細比對，或可見其兩者之差異，倘於一公尺外之距離異時異地觀察兩標章，即難辨別兩標章之不同。被告謂兩服務標章無混淆誤認之虞，顯係仔細比對後，所得之結論，其認事用法顯屬違法不當，不應維持。更何況，系爭標章中間飾以黑色，使系爭標章中之人物圖形更趨模糊，予人寓目印象僅剩幾根反白之線條，與據以異議標章之反白線條相同，更加深兩標章間混淆誤認之可能性。

四、系章標章所指定之服務不論依被告公告之商品及服務近似檢索參考資料亦或依社會一般通念均屬類似服務：原告據以異議之服務標章已成為著名服務標章，以及系爭服務標章與據以異議之服務標章屬近似有混淆誤認之虞等事實，已如前述。而系爭服務標章指定之服務為第三十五類之「食品飲料零售」，與原告據以異議之註冊第八○○一八號「STARBUCKS COFFEE (AND DESIGN)」服務標章指定專用之「代理產品之經銷服務」及註冊第七九○一六號「STARBUCKS COFFEE (ANDDESIGN)」服務標章指定專用之「餐廳、咖啡廳」等服務，均屬類似且關係密切之服務，蓋咖啡廳亦係為食品飲料之零售服務。系爭標章所指定之服務與據以異議標章所指定者不論依被告所公布之商品及服務近似檢索參考資料亦或依照社會一般通念均屬類似，不待費言。因此，系爭標章有違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十二款之情事，足堪認定。

五、由於據以異議標章已享有極高之知名度，且由於其高度之創作性及識別性，系爭標章以類似同心圓造型以及黑綠顏色之組合，一般消費者極易聯想到原告之標章，而生混淆誤認誤購之情事。況兩標章指定之服務屬類似服務，其混淆誤認之可能性亦隨之提高，此由鈞院八十九年訴字第六五五號決定書中明確認定：「商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格」，可資為證。商標近似為一層升之概念，隨商標之知名度及商品之類似程度而有或高或低之標準。據以異議標章享有極高之知名度，系爭標章與據以異議標章整體觀之，予人寓目印象近似，兩標章復指定於類似之服務，一般消費者於交易場所倉卒購買時，顯有誤認系爭標章為異議人之服務標章，或二服務標章係出自同一產製主體，或同一系列標章，致生誤認誤購之情事。

六、比較兩商標是否近似，除比較其商標圖樣本身外，應比較其實際使用之商標圖樣是否有致消費者混淆誤認之可能：

㈠系爭標章原申請時雖指定使用墨色，但實際使用時，變換顏色，而改施以與據以異議標章完全相同之顏色，致兩標章之近似性大幅提高，而有致消費者混淆誤認之虞，故系爭標章自有違反異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定。惟被告認為比較標章是否近似時，僅需單純比較兩標章圖樣本身是否近似，無須比較實際使用之態樣，遂認兩標章無混淆誤認之虞。

㈡原告認為除如原告起訴理由狀所引鈞院之八十九年訴字一○六八號判決以及八十九年訴字第二八一五號判決謂：「比較二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計之特殊性為其唯一之斟酌因素，當然須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象」外，再依⒈系爭標章異議審定時之商標法施行細則第十五條之規定，「商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，以及⒉九十二年十一月二十八日施行之商標法第二十三條第一項第十三款之修正理由：「按現行條文（指系爭標章異議審定時之商標法）第十二款及第三十六條規定相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或先申請之商標者，不准註冊，其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。因現行條文之規定，常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞，為釐清此概念，爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊」，職是，判斷兩標章是否近似，絕非僅單純比對標章圖樣本身是否近似，而是應綜合各種相關之事實而判斷標章有無致消費者混淆誤認之虞，而標章實際使用時，因變換顏色而近似性提高，致相關消費因此產生者混淆誤認之虞之事實，當然包括在判斷混淆誤認之虞之內。故被告謂判斷系爭標章與據以異議標章是否近似，僅需單純判斷標章圖樣本身是否近似，而毋庸考慮實際使用時系爭標章變換顏色而施以與據以異議標章相同之顏色而有致消費者混淆誤認之虞之事實，其見解顯與前述鈞院之判決、系爭標章異議審定時之商標法施行細則第十五條以及現行商標法第二十三條第十三條之立法理由相違背，自不足採。

七、最高行政法院（改制前行政法院）揭示以墨色申請商標，施以任何顏色，原則上如不失其同一性，不認為商標變換使用，仍為商標專用權範圍內，則比對兩商標是否近似，仍應考量可能之設色：

㈠依最高行政法院（改制前行政法院）六十九年度第五三八號判決：「又依我國審定商標之慣例，未指定顏色之審定或註冊商標，雖一概以黑白顏色視之，惟在解釋上應解為，其實際使用時於不失商標同一性 (REASONABLE)之範圍內得施以任何顏色，其實際上所施之顏色如不失原審定或註冊商標之同一性，即不得以商標之變換使用或加附記視之，自未可依商標法第三十一條第一項第一款或同法第四十二條第一項，依職權或依利害關係人之申請予以撤銷」，一標章實際使用時既可變換顏色，則於判斷近似性時，自應將其變換顏色致近似性提高之事實，一併列入近似判斷之內。

㈡否則如被告所言變換顏色僅屬系爭標章核准審定時商標法第三十一條第一項第一款商標有無變換顏色或加附記之問題，但於討論有無變換顏色或加附記而違反系爭標章核准審定時商標法第三十一條第一項第一款時，又認為不構成變換顏色，此時，標章變換顏色而近似性提高之情形，將不受法律拘束，自不合理。故被告於適用系爭標章核准審定時之商標法第三十七條第十二款不考慮系爭標章實際使用變換顏色而有致混淆誤認之見解，顯然有誤，自不足採。

八、綜上事實及理由，系爭服務標章有違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款及十二款之情事，彰彰明甚。被告及訴願決定機關經濟部認事用法均有違法之處，請判決如訴之聲明，以符法制並維原告之合法權益。

乙、被告主張之理由：

一、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款所明定。惟其適用應以兩造服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。查本件系爭審定第一四四一一一號「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣，與據以異議之註冊第七九○一六、八○○一八號「STARBUCKS COFFEE(and　design)」服務標章等圖樣相較，兩者固均為有兩個同心圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成，然於同一或類似之「餐廳、咖啡廳」服務以兩個同心圓圈搭配圖形及文字方式作為服務標章圖樣取得註冊者所在多有（此有參加人所提出之被告相關電腦註冊證資料附卷可稽），應非為判斷圖樣近似與否之唯一依據，且前者外圈上部之外文為「AUTHOR」，後者之外文為「STARBUCKS」，雖下方之外文「COFFEE」相同，惟其乃所指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源之部分，又內圈之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為半身之長髮女性圖形，異時異地隔離而為整體觀察，兩者之文字、人物圖樣皆有不同，應無使相關消費者對二造服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章，自無首揭法條規定之適用。

二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：（答辯引用被告，並以言詞陳述如下）

一、兩商標讀音、文字、圖樣均不同。系爭商標在西元一九九七年使用時，原告的商標還沒有進來台灣。

二、參加人實際使用之標章，確係以綠色飾外圈，黑色置內圈之顏色組合。

三、兩商標是否近似應以消費者的立場來判定，如果將圖樣放大的話，不會造成混淆誤認。商標圖樣在設計時基本圖型一男、一女就可以區辨，不一樣，小的圖樣不一樣，放大了就更可以區別了。

四、參加人是在西元一九九六年底開始營業，西元一九九七年取得登記證之後正式使用系爭商標，實際使用是用綠色，但委託申請時代理人為何用墨色，不得而知。

理由

一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，固應審查其外觀、觀念或讀音方面之一有無近似者，然衡酌商標在外觀、觀念有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就二商標異時異地隔離及通體觀察其有無發生混同、誤認之虞以為斷；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，始應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。

二、本件被告係認系爭審定第一四四一一一號「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣與據以異議之註冊第七九０一六、八００一八號「STARBUCKS COFFEE(and design)」服務標章等圖樣相較，兩者固均有兩個圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成，惟前者外圈上部之外文為「AUTHOR」，後者之外文為「STARBUCKS」，雖下方之外文「COFFEE」相同，惟其乃所指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源之部分，又內圍之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為半身之長髮女性圖形，異時異地隔離而為整體觀察，兩者之文字、人物圖樣皆有不同，應無使相關消費者對二造服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章，自無首揭法條規定之適用，乃為「異議不成立」之審定。原告不服，提起訴願，主張其為美國最具知名度之義式濃縮咖啡連鎖專賣店，首創以「STARBUCKS COFFEE(and design)」作為標章用以表彰所經營之咖啡專賣店及一切與咖啡相關聯之商品，成為享譽國際之第一咖啡品牌，西元一九九八年在我國開設第一家咖啡店起至今，已有五十一家連鎖店，且獲准註冊第六九○二四九、六九○八一二、七九○一六、九九二三九號等多件商標及服務標章專用權，於咖啡廳或咖啡相關商品已為同業及相關消費者所共知之著名標章。又兩造服務標章圖樣不僅在二同心圓、文字排列方式及內圈由人物組成相同，甚至用以區隔文字之「☆」圖及使用「ARIAL」字型均相同，且兩者實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，應屬近似之服務標章；系爭標章復指定使用於與據以異議標章類似且關係密切之食品飲料零售，自有首揭法條之適用云云。訴願決定以被告並未否認據以異議標章為著名標章，足為相關消費者及業界所廣泛知悉，惟兩造服務標章圖樣上之外文「STARBUCKS」與「AUTHOR」並不相同，雖使用字型相彷，然該等字型僅為常見之字型，尚不因使用字型即謂有致混淆之虞，至外文「COFFE」僅為所指定使用服務之有關說明文字，並非用以區別不同服務來源之文字，另系爭標章圖樣內圈為一男子蓄鬚之頭部側面圖形，據以異議標章則為半身長髮女性正面圖形，無論文字、人物圖樣皆有不同，整體予人寓目印象尚非不可區辨，異時異地隔離觀察，難謂有使相關消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之標章，自無首揭法條之適用。至原告所指系爭標章於實際使用時之顏色與據以異議標章設色相同一節，經查系爭標章申請註冊圖樣為墨色，所述核屬審定商標有無變換圖樣或加附記而違法使用之問題，要與首揭條款之適用無涉，原告執詞指摘，殊無可採等語為由，駁回其訴願，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。

三、本院查：

㈠判斷二商標或標章在外觀、觀念有無混同誤認之虞，係採異時異地隔離及通體觀察原則，且觀察之方法既係以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意為之，其觀察之距離即為一般交易之際所使用之近距離，始合乎常情，若以超乎常情之遠距離觀察，因商標圖樣上之文字、人物已經模糊，僅剩顏色及圖形輪廓可供辨識，所得印象難免以偏概全，即違反通體觀察原則，不足為憑。合先敘明。

㈡系爭「歐瑟AUTHOR及圖」服務標章圖樣與據以異議之「STARBUCKS COFFEE(anddesign)」服務標章等圖樣相較，兩者固均由兩個圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成，惟前者外圈上部之外文為「AUTHOR」，後者之外文為「STARBUCKS」，雖下方之外文「COFFEE」相同，惟其乃所指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源之部分（已各自於申請註冊時聲明「COFFEE」不專用在案），又內圈之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為戴星形華冠之長髮女性正面半身圖形，兩者之文字、人物造型外觀及觀念皆大不相同，且此不同之文字及人物造型，又分別占據兩標章圖樣之大部分版面，異時異地隔離而為整體觀察之際，足以形成不同之印象，應無使相關消費者對二造服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章。何況前者標章圖樣註冊顏色為墨色，後者標章圖樣註冊顏色為彩色，本無混淆誤認之虞，縱使系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，但於一般交易之際，以通常所使用之近距離觀察，無須細為比對，即可從其主要之文字及人物造型加以區辨，亦無混淆誤認之虞。原告主張倘於一公尺外之距離異時異地觀察兩標章，即難辨別兩標章之不同云云，無非認為系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，致使消費者於遠觀時，系爭標章中之文字及人物圖形趨於模糊，寓目印象僅剩幾根反白之線條，搭配其黑、綠色分飾內、外圓圈，而與據以異議標章之遠觀印象相似，造成兩標章間混淆誤認之可能性。惟持此種見解者以遠觀所獲印象，既未得標章圖樣之全貌，即違反通體觀察原則，自不足採。

㈢按本院另案判決所謂「商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準」，係指著名商標圖樣之識別性較強，以致他人商標圖樣如與該著名商標之重要部分構成近似，即難再以其商標尚有其他不同之文字、圖形或記號可以區辨而主張其與該著名商標不構成近似。本件系爭標章與據以異議標章內構成重要部分之文字、人物造型之外觀及觀念，既截然不同，無論近似性判斷尺度標準為何，均難謂為近似。

㈣本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款之適用，均以兩標章構成相同或近似為前提，本件系爭標章與據以異議標章圖樣既不構成相同或近似，即無上開法條之適用，則據以異議標章是否著名、系爭標章之使用有無致公眾混淆誤認之虞、兩者指定使用之服務內容是否同一或類似？自無審究之必要。

四、綜上所述，被告以二造服務標章，非屬近似，自無首揭法條規定之適用，而為本件「異議不成立」之審定，其認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立之處分（即命被告作成系爭標章之註冊應予撤銷之處分），為無理由，應予駁回。至原告其餘主張，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭