臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五三四六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五三四六號

原告

甲○○

原告

乙○○

原告

丙○○

原告

丁○○

右四人共同

訴訟代理人　魏妁瑩律師

張訓嘉律師

右　一　人

複代理人　　洪東雄律師

被　　　告　臺北市政府

代　表　人　戊○○市長）

訴訟代理人　庚○○

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　己○○

右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十一日台內

訴字第○九一○○○七五一三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：

一、緣原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地，係位於臺北市八公尺都市○○道路用地上，係原處分機關所屬工務局新建工程處辦理「九十年度信義吳興街一五六巷七弄至二二○巷一一弄道路拓寬工程」徵收同小段四三二之三地號土地逕為分割出之賸餘土地。原告於民國（以下同）九十年六月六日向被告所屬地政處申請一併徵收，案經相關機關派員實地會勘後，以九十年七月五日府地四字第九○○七四五二八○○號函復核與土地徵收條例第八條第一項第一款規定要件不符，所請一併徵收歉難照准。原告不服，向內政部提起訴願，案經內政部九十一年三月十四日台內訴字第○九一○○○二九四九○○號訴願決定：「原處分撤銷，於一個月內由原處分機關另為適法之處理。」理由略以：「查本部九十一年一月三十一日台內地字第○九一○○六七六九九號令：『依法申請一併徵收土地‧‧‧案件，‧‧‧不合於規定者，由直轄市‧‧‧主管機關報請中央主管機關核定後，將處理結果函復申請人。‧‧‧』本件原處分機關‧‧‧不准其一併徵收之申請時，並未依本部上開令意旨，於實地勘查，並作成勘查紀錄後報請中央主管機關核定，即將處理結果函復申請人。因本件行政處分尚未確定，‧‧‧原處分應予以撤銷，於一個月內由原處分機關另為適法之處理。又訴願人若非申請一併徵收土地，而係另行請求徵收既成道路用地，應另行提出申請書，俟權責機關答復後，如有不服，再行提起訴願。」。據此，被告所屬地政處即依內政部前訴願決定理由另為適法之處理，以九十一年四月一日府地四字第○九一一○四二○五○○號函報請內政部核定擬不予一併徵收，並函知原告請求既成道路用地部分，另行向權責機關提出申請書。

二、原告遂於九十一年四月二十五日向被告申請徵收或訂定期限逐年辦理或以他法補償信義區○○段○○段四三二之一地號土地。被告以九十一年五月十五日府工養字第○九一○八四九四三○○號函復原告：「‧‧‧二、查主旨所述地號土地現場為已達都市計畫寬度使用之道路土地，本市已達都市計畫寬度而產權仍為私有之道路土地，無法取得主要肇因於所需財源龐大，非地方財力所能負擔，茲鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有一致性之處理方式，本府俟中央統一訂定補償辦法，再循辦理。‧‧‧」，原告不服，指稱系爭土地係都市計畫使用分區編定為公共設施保留地（道路用地），其於拓寬工程前係位於吳興街二二○巷一一弄之無尾巷底，非供公眾通行，且系爭土地係於七十八年間舖設柏油，距今尚未逾民法時效取得地役權二十年期間，非既成道路，被告自應依都市計畫法第四十八條規定，以徵收或購買方式取得。被告未依法徵收前即逕於其上舖設柏油，開闢成道路，有違都市計畫法第四十八條規定及司法院釋字第四四○號解釋，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告應就原告等所有坐落於台北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地依法定程序辦理徵收，或補償原告四人每人各新台幣壹佰零肆萬陸佰元。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：

（一）原告所提撤銷訴訟部分，是否合法？

（二）原告依建築法第五十二條規定有無請求被告依法定程序辦理徵收原告系爭土地所有權之公法上請求權？

（三）原告有無依憲法第十五條及特別犧牲補償法理，請求被告作成損失補償償原告四人每人各新台幣（下同）壹佰零肆萬陸佰元」之公法上請求權？

原告主張：

壹、有關更正訴之聲明部分：

一、按土地徵收條例第二條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第八條規定「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，…」第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄巿或縣（巿）主管機關。」第十四條則規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之」。準此，有關土地之徵收核准機關為內政部，而得請求內政部核准徵收者為需用土地人即縣市政府，土地之所有權人並無法直接向內政部請求核准。是以，在鈞院及最高行政法院歷年有關請求土地徵收補償之案例，如係請求需用土地人即縣市政府辦理徵收補償，大多經法院以「縣市政府並非核准機關」為由予以駁回；如係直接向內政部請求徵收補償者，則將遭法院以「與土地徵收條例所定徵收程序不合」為由予以駁回。如此結果，造成一般民眾所求無門，徒增民怨。

二、以本件訴訟而言，茲因本件「信義吳興街一五六巷七弄至二二０巷一一弄道路拓寬工程」係由被告所興辦，需用土地人自為被告，故有關徵收土地之申請，依上開土地徵收條例規定，應由需用土地人即被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准。準此，原告乃於「訴之聲明」請求「被告應就原告所有坐落台北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地申請內政部辦理徵收」，此乃目前相關法規限制下之較可行途徑。惟上開請求內容，卻因未對外直接發生法律效果，似與「行政處分」有異，原告爰將原訴之聲明第二項前段變更為「被告應就原告所有坐落於台北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地依法定程序辦理徵收」，原告之真意係指被告應依據土地徵收條例等相關法令規定，向內政部為徵收之申請，經核准後再對原告作成徵收之行政處分，並非要求被告逕自為徵收之處分。且我國目前有關徵收法律之條文中，其用詞亦僅記載「由需用土地人徵收」，例如土地徵收條例第五十七條第二項及第五十八條第二項亦有「土地所有權人請求需用土地人徵收土地所有權」之相關規定，都市計畫法第四十八條、建築法第五十二條則分別有「各該事業機構依法予以徵收」及「由直轄市、縣 (市)( 局)政府依法徵收」之規定，此等規定之意涵均指「需用土地人依法向內政部申請核准後再向土地所有權人徵收」，而非謂需用土地人逕自為徵收之處分（參見附件九，陳立夫著，「形成公用地役關係既成道路之損失補償」，第十六頁）。何況我國公法之翹楚吳庚大法官於其著作中提及土地徵收之案例時，亦認為其「訴之聲明」及「判決主文」之記載有兩種方式，一為請求判命被告機關辦理徵收，一為請求判命被告機關對原告所有整筆土地徵收並按公告現值加若干成發給補償費（見吳庚著，「行政爭訟法論」，八十八年五月修訂版，第一一０頁、第一一五頁）。準此，原告請求被告依法定程序辦理徵收，自已包含向內政部申請核准徵收之程序，應無不當之處。

三、另有關訴之聲明第二項後段，原告原請求被告應以他法補償之。此處所稱「以他法補償」，係指以徵收以外之方式給予其他損失補償，例如給予金錢補償。惟為使訴之聲明明確，原告爰更正訴之聲明第二項後段，明確請求被告應以金錢補償之。至有關被告應補償之數額，查原告因特別犧牲受有無法利用系爭四三二之一地號土地之損失，故被告應補償之金額即為相當於系爭四三二之一地號土地之價值。經查系爭四三二之一地號土地之公告現值現為每平方公尺九萬六千八百元，故原告等所受損失為四百一十六萬二千四百元（96,800×43＝4,162,400）。原告四人每人持分各為四分之一，故被告補償原告四人每人各一百零四萬零六百元。

貳、有關本件訴訟之訴訟類型應為行政訴訟法第五條之「課予義務之訴」：

一、按行政訴訟法第五條規定：「（第一項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第二項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此乃「課予義務之訴」，其與行政訴訟法第八條之「一般給付之訴」之區別，在於「課與義務之訴」係請求行政法院判命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分，而「一般給付之訴」為財產上給付或行政處分以外之非財產上給付。依此，區分「課予義務訴訟」與「一般給付訴訟」，重點在於給付內容是否屬行政處分。如人民所要求者只是行政機關單純的通知、諮詢服務、資訊提供、建議、事實陳述或其他不直接發生法律效果之事實行為，即應提起一般給付之訴。如事實給付以行政機關事前之許可為先決要件，也就是雙階行為，則針對第一階段「法律行為許可」部分，應提課予義務訴訟；第二階段「履行階段」之事實給付，則應提一般給付訴訟（見翁岳生主編，「行政訴訟法逐條釋義」，二００三年五月出版二刷，第九十一頁）。例如申請社會救助給付，需先經社會局為許可處分，則原告應先提起課予義務之訴；如社會局已發函同意給予救助，卻仍遲不付款時，原告得隨後提起一般給付訴訟（見翁岳生主編，「行政訴訟法逐條釋義」，二００三年五月出版二刷，第一二五頁）。

二、本件原告請求被告依法定程序辦理徵收，為請求鈞院判命被告作成行政處分，自屬行政訴訟法第五條第二項之「課予義務之訴」。至有關原告請求被告補償原告四人每人各壹佰零肆萬陸佰元，此部分亦需經被告為許可處分，故亦屬「課予義務之訴」。原告已依法向被告提出申請，經被告駁回後，向內政部提起訴願，又經內政部駁回訴願，原告依法向鈞院提起行政訴訟，於法自無違誤。

參、本件之請求權基礎：

一、有關訴之聲明第二項前段「被告應就原告等所有坐落於台北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地依法定程序辦理徵收」部分，原告之請求權基礎為建築法第五十二條：

（一）按「直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。」、「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關指定之建築線退讓。」、「依第四十九條、第五十條退讓之土地，由直轄市、縣 (市)( 局)政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規定辦理。」建築法第四十八條第一項、第四十九條、第五十二條定有明文。核其立法意旨，乃在於都市計畫預定開闢道路地區，為使將來都市計畫得以順利施行，同時避免造成將來對人民財產進一步之損害，爰要求建築主管機關應指定已經公告道路之境界線為建築線，並於土地所有人申請建造建築物時，其建築線應予退讓，不得建築；同時基於此舉無異使土地所有權人受有逾其社會責任所應忍受範圍之特別犧牲，甚而進一步為避免有政府蓄意以禁止興建之手段，達到闢建道路之目的，以規避對私有土地欲闢建道路提撥公用時，應依法予以徵收補償義務之虞，爰規定因已依法公布而尚未闢築或拓寬之道路而退讓之土地，應由直轄市或縣市政府依法予以徵收，而其地價之補償，則依都市計畫法第四十九條之規定計算發給。

（二）依據台北市政府工務局建築管理處九十三年三月十日以北市工建秘字第09361398600號函覆鈞院所檢附之三張犁段五三四之一地號土地建築物使用執照圖樣，其上劃有就尚未闢築或拓寬之道路線所指定之建築線，本件系爭土地原屬三張犁段五三四之一地號土地之一部分（見被告行政訴訟補充答辯狀第三頁理由（一）第三行），惟因位於建築線之外，依建築法第四十九條規定，建築物應依照建築線退讓，故系爭四三二之一地號土地上不得興造建築物。被告機關對此並不爭執（見鈞院九十三年二月十二日準備程序筆錄第二頁至第四頁，原告複代理人：「五三四地號後來重測之後再區分，建築時本來是同一塊地號，後來已經公布都市○○○道路用地，面積退縮留設道路，有無爭議？」被告訴訟代理人：「這個沒有爭議。」法官：「四三一地號未分割前，有一部份在計畫道路上，當然不能核發建照，而建築線退讓，是以建築線為準還要再另外退讓嗎？」被告訴訟代理人：「只要延到建築線就可以建築，不要超過建築線就可以。」……原告複代理人：「建築法第四十九條規定，依法公布尚未闢逐或拓寬到路線兩旁之建造建築物，應依照直轄市、縣市主管機關指定之建築線退讓之。那時候已經是都市計畫用地，已經不能蓋了，建造線就只能到都市計畫用地的邊緣線。建築線就只能經到這裡，是否這樣的情況。」被告訴訟代理人：「應該是這樣沒有錯。……」）。本件系爭土地既係依建築法第四十九條規定，依照被告機關工務局所指定之建築線退讓，致原告對系爭土地之使用權受到限制，被告機關自應依據建築法第五十二條規定依法徵收之。

（三）至有關被告機關援引土地徵收條例第一條及第三條規定，辯稱國家始為徵收之主體，人民並無徵收之請求權云云，惟查土地徵收條例第一條第三項固規定：「其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」惟該條項係指「徵收程序、徵收補償標準」不得與土地徵收條例相牴觸，並非謂國家僅有於符合土地徵收條例第三條所舉之各款事業時，始得徵收土地；如其他法律規定國家應依法徵收土地（例如建築法第五十二條、都市計畫法第四十八條），國家即應依土地徵收條例所定之程序及補償標準予以徵收補償。建築法第五十二條既已明定「依第四十九條、第五十條退讓之土地，由直轄市、縣 (市)( 局)政府依法徵收。其地價之補償，依都市計畫法規定辦理」，核其條文用字並非「直轄市、縣 (市)( 局)政府『得』依法徵收」，足見該條立法意旨係指被告機關對於依第四十九條退讓之土地應即徵收，且應依都市計畫法第四十九條之規定補償地價，並無任何裁量空間存在。被告機關曲解建築法第五十二條規定，辯稱其「對系爭土地不辦理徵收實屬當然」云云，顯已違依法行政原則。

（四）至有關建築法第五十二條規定究係純為維護公益，或亦兼有保護個人權利及法律上利益之作用？依據司法院釋字第四六九號解釋文記載：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七０四號判例謂：『國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。』對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用」，此有司法院釋字第四六九號解釋可稽。至於如何判斷法律規定之目的係為保護人民之法益，該第四六九號解釋理由書第二段中闡釋如下：「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」該號解釋以推翻以往「權利與反射利益二分法」。而該第四六九號釋字固記載「因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償」，惟該釋字亦明白揭示法律規定之內容如符合上述「非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」之條件，人民即有「公法上請求權」，並未排除人民有提起一般給付訴訟之權利。

（五）如上所述，建築法第五十二條立法意旨係在於補償土地所有權人因無法使用系爭土地所受到之損失，爰規定因已依法公布而尚未闢築或拓寬之道路而退讓之土地，應由直轄市或縣市政府依法予以徵收。準此，機關徵收依上開建築法第五十二條辦理土地徵收，對土地所有權人而言，絕非僅係反射利益，其顯然是「受法規範保證實現」的「權利或法律上利益」。是以，本條規定應屬土地所有權人之請求權基礎無訛。

二、有關訴之聲明第二項後段「補償原告等四人每人各一百零四萬零六百元」部分，原告之請求權基礎為憲法第十五條及特別犧牲補償：

（一）按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，憲法第十五條定有明文。憲法第十五條是否得作為請求權基礎，學說尚有爭議，惟憲法上財產權保障規定無待實體法律之規定，其本身便是一種主觀的公法上權利，得用以直接對抗國家權力的侵害。亦即基本權亦具有國家保護功能，在具體案型下，使人民免於受到其他人之侵害，人民可請求行政機關在法無明文之情況下，直接引據基本權之規定，以保護人民基本權，此部分原告已於行政訴訟辯論意旨（第十六頁至第十七頁）狀詳細說明，於此茲不贅述，敬請鈞院參酌。

（二）次按特別犧牲，係指人民具有財產價值之權利，遭受剝奪或嚴重限制，即為特別犧牲。就既成道路而言，不論其形成原因為何，是否具有公共地役關係，或係依建築法第四十九條規定受到使用上之限制，土地所有權人對於土地已無從自由使用收益，則其所受限制之程度與權利遭受剝奪，實無二致，已形成特別犧牲，自應由國家加以補償。縱使國家尚未辦理徵收，國家基於特別犧牲之損失，亦應給予土地所有權人相當之補償或以他法補償之。是以，縱使系爭土地尚未經徵收程序，原告仍有權依憲法財產權保障之規定，請求被告應依特別犧牲之損失補償對原告所受損失予以補償。

肆、公法上請求權之消滅時效：按行政程序法第一百三十一條第一項固規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅」，惟本件事實係發生於行政程序法於九十年一月一日施行施行之前，故應無行政程序法第一百三十一條有關公法上請求權時效之適用；況且本件原告受有特別犧牲之情事迄今仍在持續中，其請求權時效隨時重新起算，自無罹於消滅時效之問題。

被告主張：

一、查「‧‧‧既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」司法院釋字第四○○號解釋有案。又上開解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「

一、‧‧‧（一）第一階段‧‧‧爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，‧‧‧。二、‧‧‧請各主辦及協辦單位‧‧‧積極推動辦理。」土地法第二百十七條規定：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之。」土地徵收條例第八條規定：「徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用；‧‧‧所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收。」同條例第五十八條第一、二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕‧‧‧。」按改制前行政法院八十九年度判字第一二四六號判決，略以：「‧‧‧私有土地所有權人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定：徵收土地之殘餘部分，‧‧‧要求一併徵收之外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收‧‧‧。」臺北高等行政法院八十九年度訴字第二九○六號判決略以：「司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，‧‧‧惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』；此另由該號解釋亦敘明『‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。而依現行法原告尚無徵收請求權之法律明文依據。」

二、卷查被告辦理「信義吳興街一五六巷七弄至二二○巷一一弄道路拓寬工程」，自吳興街一八四巷至二二○巷一一弄底止，計長四○公尺，其中僅四三二之三地號土地位於該工程施工範圍，故將四三二之三地號土地納入徵收。另查系爭土地雖位於臺北市○○街二二○巷十一弄八公尺寬都市○○道路用地上，惟現況為已達都市計畫寬度使用之既成道路，此有六十九年及八十二年航測圖可稽。因被告對既成道路之處理，經檢討臺北市○○○○道路土地產權仍為私有者甚多，所需經費龐大，非被告財政所能負擔，實不宜個案處理，故將三興段二小段四三二之一地號土地納入既成道路通盤檢討辦理。依改制前行政法院八十九年度判字第一二四六號判決略以：「‧‧‧私有土地所有權人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定『徵收土地之殘餘部分，面積狹小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月內，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之』外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收。‧‧‧原告土地現供公眾通行‧‧‧，尚不符合前述請求徵收之規定，換言之，原告並無請求徵收之公法上請求權。大法官釋字第四○○號解釋『各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償』，均非指其有請求徵收之權利。」及臺北高等行政法院八十九年度訴字第二九○六號判決略以：「司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，‧‧‧惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』；此另由該號解釋亦敘明：『‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。而依現行法原告尚無徵收請求權之法律明文依據」。故本案原告並無請求徵收系爭土地之公法上請求權。

三、被告恪遵司法院解釋意旨及行政院八十五年十二月十日台八十五內字第四五七四五號函示，積極研擬處理臺北市○○道路私有土地之補償事宜，原擬採協議價購方式發給地主分年分期之支付憑證，惟經財政部函示，仍應有公共債務法所稱債務之適用。致被告原擬補償方式，將使被告舉債超過法定上限，而有窒礙難行之處。茲鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，被告函復原告將俟中央統一訂定補償辦法，再循辦理。

四、經被告調閱原告之一甲○○先生六十四年一月十四日申請信義區○○段○○段四三一地號建物使用執照（舊地號三張犁段五三四之一）（非原告所稱為信義區○○段○○段四三二地號），所示系爭地號土地（四三二之一）原係屬三張犁段五三四之一地號土地，後經重測再分割出，該系爭地號土地當時確已作為道路地使用應非原告所稱「非供公眾通行，且系爭土地係於七十八年間舖設柏油，距今尚未逾民法時效取得地役權二十年期間」；且原告所稱「本件系爭四三二之一土地係位於都市○○○○○道路用地，於原四三二地號興建房屋時，建築主管機關依建築法第四十九條之規定命其建築線退讓」，縱使如原告所述其為依法退縮之「私有公共設私保留地」，依司法院釋字第四四0號解釋「…至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四00號解釋及都市計畫第四十八條之規定辦理」，依都市計畫法第四十八條規定「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃」，其所述依「法」予以徵收或購買，應係指「土地徵收條例」及其它適用法條，依該條例第一條「為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私有財產，特定訂本條例。土地徵收依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定，其他法律有關徵收程序、徵收補償標準、與本條例牴觸者優先適用本條例」、第三條「國家因公益需要興辦下列各款事業得徵收私有土地，徵收之範圍，應以其事業所必需者為限一、國防事業。二、交通事業……」，由此可見，國家始為徵收之主體，人民並無徵收之請求權，且政府於因公益需要興辦事業時，始辦理徵收，本案系爭土地非位於本府工務局新建工程處辦理「吳興街一五六巷七弄至二二0巷十一弄道路拓寬工程」工程範圍內故不辦理徵收實屬當然。

五、有關私有都市計畫公共設施保留地依前述應俟政府興闢及拓寬道路需徵收私有土地時如計畫範圍內辦理徵收，政府未計畫開闢辦理徵收補償前，對人民權益影響部份，仍有其他補償及稅務優惠方式見於相關法律條文如「都市更新條例」、「都市計畫容積移轉實施辦法」、「土地稅法」「土地稅減免規則」、「遺產及贈與稅法施行細則」，九十二年十一月二十八日內政部訂定發布「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法」相關規定適用。

六、查本府工務局新建工程處辦理「吳興街一五六巷七弄至二二0巷十一弄道路拓寬工程」徵收之土地為本市○○區○○段二小段二九九、三0三之一、四二九之七、四三二之三、四三三之四等五筆地號，其土地上有建物阻礙道路通行，本府工務局新建工程處於本工程開工前地上物調查測量時均有拍照為證，因係屬違章建築，故地上物拆遷補償由本府工務局建築管理處處理，與系爭土地有別。

理由

一、本件原告坐落所有臺北市○○區○○段二小段四三二之一地號土地，係位於臺北市八公尺都市○○道路用地上，係原處分機關所屬工務局新建工程處辦理「九十年度信義吳興街一五六巷七弄至二二○巷一一弄道路拓寬工程」徵收同小段四三二之三地號土地逕為分割出之賸餘土地。原告於九十年六月六日向被告所屬地政處申請一併徵收，經被告所屬地政處以九十一年四月一日府地四字第○九一一○四二○五○○號函報請內政部核定擬不予一併徵收，並函知原告請求既成道路用地部分，另行向權責機關提出申請書。原告遂於九十一年四月二十五日向被告申請徵收或訂定期限逐年辦理或以他法補償信義區○○段○○段四三二之一地號土地。被告以九十一年五月十五日府工養字第○九一○八四九四三○○號函復原告：「‧‧‧二、查主旨所述地號土地現場為已達都市計畫寬度使用之道路土地，本市已達都市計畫寬度而產權仍為私有之道路土地，無法取得主要肇因於所需財源龐大，非地方財力所能負擔，茲鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有一致性之處理方式，本府俟中央統一訂定補償辦法，再循辦理。‧‧‧」，原告不服，主張如事實欄所載。查原告原於九十一年四月二十五日向被告申請徵收或訂定期限逐年辦理或以他法補償信義區○○段○○段四三二之一地號土地，於提起訴願時，請求被告「應就系爭土地申請內政部徵收，或訂定期限逐年辦理或以他法補償」，起訴聲明與訴願請求相同，經本院審理後，撤回關於「或訂定期限逐年辦理」之聲明，關於徵收部分，並敘明係依據建築法第五十二條規定；有本院九十三年六月二日言詞辯論筆錄可稽，合先敘明。本件所需審究者為訴之聲明第一項撤銷訴訟是否合法？訴之聲明第二項前段部分，原告依建築法第五十二條規定有無請求被告依法定程序辦理徵收原告系爭土地所有權之公法上請求權？及訴之聲明第二項後段部分，依憲法第十五條及特別犧牲補償法理，原告有無請求被告作成「應補償原告四人每人各新台幣壹佰零肆萬陸佰元」即損失補償之公法上請求權？茲分別判斷如次：

二、訴之聲明第一項撤銷訴訟部分：

（一）按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項、訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有改制前行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照。

（二）復查依據土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條明文及訴願法第十三條規定，再參司法院釋字第四二五號解釋意旨，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係，需用土地人函請徵收主管機關之行為，係屬行政機關間內部行為，為事實行為。而人民申請行政機關作成行政處分者，行政機關拒絕其申請之回復亦屬行政處分；反之，人民申請行政機關作成事實行為者，行政機關拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分。從而，本件被告既非徵收補償之主管機關（徵收主管機關為內政部），則其所為函復原告關於請求報請徵收主管機關內政部徵收土地之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求事實行為所為事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收與否之法律效果，揆諸首揭判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。

（三）本案被告系爭九十一年十一月四日府工新字第○九一二五六五○○○○號函，雖對原告請求其向內政部報請徵收系爭土地，予以拒絕，但係基於需用土地人之地位，就行政機關內部之事實行為所為之說明，並非對於原告請求徵收系爭土地行政處分之事項有所准駁，揆諸前開法條規定及實務見解，應僅屬事實行為而非行政處分，系爭函文既非行政處分，則原告對之提起撤銷訴訟，於法未合，應予駁回。

三、訴之聲明第二項部分：

（一）程序方面：按行政訴訟法第第一百十一條第一項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」原告於九十一年十二月二十六日之起訴狀之訴之聲明第二項載明「被告應就原告所有系爭土地申請內政部請求徵收或以他法補償」，嗣於九十三年六月十六日更正為「被告應就原告等所有系爭土地依法定程序辦理徵收，或補償原告四人每人各壹佰零肆萬陸佰元」，原告主張關於前段徵收部分係依據建築法第五十二條，關於後段係請求徵收補償以外之損失補償，依據為憲法第十五條財產權保障精神及特別犧牲理論。經查，原告前係請求被告向內政部請求徵收，依土地徵收條例第十一條至第十八條規定，需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，未能達成協議者，始得擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由中央主管機關內政部核准徵收機關，經核准後，由直轄市或縣（市）主管機關公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人，原告九十三年六月十六日更正後之聲明，含括向內政部請求徵收之前後事實行為，其基礎事實並未變更，且不涉未經訴願前置程序問題，合先敘明。

（二）實體方面：１．原告有無依建築法第五十二條規定請求被告依法定程序辦理徵收原告系爭土地所有權之公法上請求權？

⑴人民有無徵收請求權？按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。足證，一般人民並無土地徵收之請求權。且土地徵收條例第三條亦明定，國家乃為徵收權之主體。本案原告既無請求徵收系爭土地之公法上權利，而被告亦非徵收權之主體或法定之核准徵收機關，則原告起訴請求被告向內政部請求徵收原告共有系爭土地應有部分之所有權，顯無理由。

⑵土地所有權人有無請求需用土地人報請徵收之公法上請求權？依前述說明，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係，需用土地人函請徵收主管機關之行為，係屬行政機關間內部事實行為，而依土地徵收條例第三條規定國家因公益需要，得徵收私有土地，是土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（改制前行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。是土地所有權人向需用土地人申請徵收土地，核其性質，純係促請該需用土地人發動徵收申請權而已。

⑶建築法第五十二條有無授與人民申請徵收之公法上請求權？本件系爭土地係屬建築退讓土地固為被告所不爭執，並有使用執照圖可參，惟建築法第五十二條係規定「依第四十九條、第五十條退讓之土地，由直轄市、縣（市）（局）政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規定辦理。」，明定由直轄市、縣（市）（局）政府「依法」徵收，即仍應依土地徵收條例規定程序辦理徵收，並未賦予人民得請求徵收之權利；至原告主張有關建築法第五十二條規定究係純為維護公益，或亦兼有保護個人權利及法律上利益之作用？依據司法院釋字第四六九號解釋亦闡明「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」，是縱依原告所稱建築法第五十二條規定兼顧維護公益及保護個人權利及利益，惟該條文係規定「由直轄市、縣（市）（局）政府依法徵收」，而非「由直轄市、縣（市）（局）政府應予徵收」，足見建築法對主管機關應執行徵收事項之事項規定並不明確，仍應依關於徵收之法律即土地徵收條例規定辦理，則除被告在認為符合土地徵收條例第三條規定因公益需要時，主動辦理徵收程序外，原告亦未能有請求需用土地人報請徵收之公法上請求權甚明，原告主張依該規定，被告對系爭土地進行徵收已無裁量餘地云云，要無可採；且建築法亦無關於人民得請求徵收土地之規定，從而原告請求被告報請徵收，亦為無理由。至於原告主張被告應依法行政依建築法第五十二條規定依法徵收，被告怠於執行職務，則係屬有義務而不履行，依上述司法院解釋是否發生之國家賠償問題。２．依憲法第十五條及特別犧牲補償法理，可否導出原告有請求被告作成損失補償之公法上請求權？

⑴得否從憲法第十五條導出損失補償請求權？按人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。故國家機關依法行使公權力，致人民之「財產權」，遭受損失，若逾越社會責任所能忍受之範圍，形成個人「特別之犧牲」者，國家應予合理補償。惟受害人民行使此種損失補償請求權時，參酌司法院釋字第四○○、四四○號解釋理由書所載意旨，仍須依「法律」之規定始得為之。因此法律有無損失補償之規定，屬立法裁量之範圍。目前我國有關損失補償之規定，散見於各個實體法，尚無統一之損失補償專法。倘若在法律無明文規定之情形下，受害人民得否直接從憲法第十五條明定財產權應予保障之精神，導出損失補償請求權，參酌司法院釋字第四○○號解釋指出「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。‧‧‧」僅強調財產權保障是以存續保障為主，價值保障為輔之精神，並未直接涉及此問題。因此有關本問題之解決，仍應由釋憲機關透過解釋予以補充，原告此部分之主張尚非有據。

⑵從特別犧牲之法理可否導出損失補償請求權？又特別犧牲事項是德國聯邦最高法院，透過裁判從該國早期之「普魯士一般國法序章」第七十四條、第七十五條所導出之理論，故德國之特別犧牲理論是有法之依據，而非單純之學理。而在我國除司法院釋字第四○○號、四四○號等解釋僅提起此一概念用語外，對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失是否已達特別犧牲等問題均未敘及，而我國行政實體法復無明定此思想。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分之主張亦屬誤解。

⑶損失補償之要件：所謂行政上之損失補償，其意義是指國家因公益需要依法行使公權力致人民之財產權遭受損失而逾越社會責任所應忍受之範圍，達到特別犧牲時，國家給予之補償之謂。因此損失補償是以因「公益需要」、「合法公權力之行使」、「侵害人民財產權」、「達到特別犧牲之程度」為其構成要件，此種制度與國家賠償是著重在「違法行使公權力」、「故意、過失」、「侵害人民自由或權利」、「有相當因果關係」等要件尚屬有別。查本件原告在訴狀上一再主張本系爭土地屬指定建築線退讓之土地，非屬公用地役關係之既成土地，被告未經徵收擅在系爭土地上舖設柏油路云云，縱令屬實，依上說明核屬被告無正當權限違法行使公權力，侵害原告權利之「國家賠償」範圍。原告對違法公權力之行使，請求依系爭土地之公告現值給予損失補償，尚非合法。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第第一百零四條，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭