臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第九五六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第九五六號

原告

甲○○

原告

乙○○

被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政中華民國九十一年一月二十五日府訴字

第０九一０四二三七三０一訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

一、事實概要︰緣原告甲○○所有坐落台北市中正區○○○路○段一０五巷十六號一至五樓建築，因未經申請核准，擅自於五樓後方以ＲＣ等材料增建高度約二‧五公尺，面積約七‧五平方公尺之構造物，經被告派員於民國（下同）八十八年二月九日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人（即原告甲○○），並於八十八年四月二十二日執行拆除該五樓後方違建之屋頂至不堪用結案。嗣被告認原告於拆後重建，再以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二００號書函以拆後重建現場查報，並於八十八年十月二十七日到場執行拆除工作，原告不服，連同其被查報位於同棟建築物五樓前露臺上之違建及於五樓頂之樓梯間外牆外緣搭蓋之違章雨庇，一併於八十八年十一月二十四日向台北市政府提起訴願，經台北市政府以八十九年二月十七日府訴字第八九０一六五七七０一號訴願決定：「訴願駁回。」原告仍表不服，向內政部提起再訴願，經內政部以八十九年七月二十日臺內訴字第八九０四三三七號再訴願決定：「再訴願駁回。」原告仍不服，提起行政訴訟，經本院以九十年度訴字第一一九一號判決駁回原告之訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以九十一年度判字第二三二一號駁回其上訴。嗣經被告派員於九十年八月二十七日赴現場勘查，認原告於拆除後又以採光罩、ＲＣ、磚等材料，於五樓後方重新增建高度約二‧四公尺，面積約五平方公尺之構造物（ＲＣ磚造外牆及透明採光罩雨棚），乃違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，即以九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號函以拆後重建現場查報。原告甲○○不服，於九十年八月二十八日向被告陳情，經被告以九十年九月七日北市工建字第九０四四二一七三００號書函復知原告。原告甲○○及其妻乙○○不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

㈠系爭五樓後之原始違建是否為八十三年十二月三十一日以前之既存違建？

㈡被告於九十年八月二十七日所查報系爭五樓後之ＲＣ磚造外牆，是否為先前違建於八十八年十月二十七日執行拆除時未拆完之「殘存部分」或係「拆後重建」？

㈢原告甲○○於系爭五樓後所搭建之本件透明採光罩雨棚，是否拆後重建？又是否拿「暫免查報」之要件？

甲、原告主張：

一、五樓後既存部分，並未拆除，自不生拆後重建問題：本件系爭『五樓後』既存部分，雖於八十八年二月九日『第一次』通知應予拆除，但於八十八年四月間執行人員到達現場時並未依上開通知予以拆除，僅拆除五樓後『頂』（即六樓後）高約『半人蹲高』一、二公尺之女兒墻（矮圍墻）既存部分，便已結案，有被告八十八年四月十四日『第一次』強制拆除『系爭五樓後』所提『主要且唯一』之結案『拆前』、『拆後』照片僅顯示拆除約『半人蹲高』一、二公尺女兒墻部分為憑可稽，亦有被告八十八年五月七日拆除結案通知書主旨欄明確記載僅拆除五樓（後）頂為憑可考以及房屋所在地，里長証明書等証明可佐。被告與訴願決定機關一再主張系爭五樓後既存違建部分已依法『拆除至不堪使用』，依上說明，顯非真實。本件自八十八年四月間被告強制拆除五樓後頂（即六樓後）女兒墻後，原告對此系爭五樓後既存違建部分亦未有任何更動、新建、增建等違建情事，僅單純維持原狀即可居住使用。因此，本件系爭五樓後既存違建部分何來「拆後重建」之有，顯屬無稽說辭！因為沒有拆除，又無新建、增建等違建情事，不生「拆後重建」問題。

二、採光罩雨棚既非建築物，自無違建可言，即不生『拆後重建』問題：

㈠台北市政府『當前』『取締』違建措施貳之四之第廿四條載明：『建築物露台或一樓法定空地，搭建透明棚架，其高在三公尺以下，面積三十平方公尺以下，無壁體者，拍照列管，暫免查報』。又法務部（八四）檢（二）字第二二三一號亦著有判例，該判例意旨認定：『鋼鐵棚架雨棚（與採光罩雨棚係屬同性質之構造物）之建造，因非屬永久性建築物，毋庸申請建築執照，並無建築法第九十五條規定之重建罪責』。足見，系爭採光罩並非建築物，應堪認定。蓋透明棚架採光罩雨棚如係建築物，則依法應申請建築執照始可建造，行政機關絕不輕言允許裝設透明棚架採光罩雨棚面積竟達三十平方公尺，而可不必申請建照，亦足堪証明。

㈡採光罩既非為建築物，自無違章建築處理辦法第二條規定之適用。故本件系爭五樓後花台（與露台係屬同性質之建築物）上方暫時裝設之無壁體透明採光罩雨棚，因非屬建築物且面積約四．五平方公尺、淨深不超過六十公分，自無『違建』可言，即不生『拆後重建』問題。被告與訴願決定機關主張該無壁體透明棚架採光罩雨棚之裝設係屬違建，依上開事實說明，顯有違誤，自應予以撤銷。

三、證人陳怡群證詞，不足採信，有拆前、拆後照片為憑可考：查，九十二年四月二日準備程序證人陳怡群證詞筆錄固證稱：「八十八年十月二十五日我有去拆系爭房屋五樓後違建，包含頂板墻壁，我應該已全部拆除乾淨，沒有留女兒墻，如果當時有地板的話應該是屬於四樓頂，所以我不能拆。十月二十五日照片上的人不是我，應該是我的隊員，他的左手雖然扶在六樓墻壁上，他的腳『可能』是站在鷹架上。因為時間過很久了，我也『記不清楚』」云云。惟查，上開含混、不確定之證詞，已非可採。再由拆後照片，也可明顯看出『照片上那人』應該站在拆剩之半截外牆上（即現今修繕為女兒墻上），所以那人才會手扶六樓墻壁，腳下的石頭才不會散落掉，故女兒墻並未完全拆除乾淨，尚剩留約一、五公尺高度，至為明確。此觀『照片上那人』，離鷹架尚有一段距離，顯係站在拆剩之女兒墻上，並非證人所言：「那人的腳『可能』是站在鷹架上」自明。足見，證人證詞：「我應該已經全部拆除乾淨，沒有留女兒墻」之說詞，依上說明，並非實在，確有違誤。至被告九十二年三月十八日再赴系爭房屋現場勘查後，補提違建現場照片所顯示之內容，範圍與位置，係被告『第二次』於八十八年十月二十五日查報拆除後（並非八十八年四月二十二日『第一次』拆除後情況），原告將拆後所剩餘之半截外墻墻壁高約一、五公尺，簡單予以修繕為現今之女兒墻，但無『ＲＣ建造』，（此作為符合『台北市當前取締違建措施』貳之肆之第（十四）款之規定），並在原建築物花台上建造面積約『四、五』平方公尺，高約『一、一五』公尺，淨深約『五十』公分之採光罩雨棚架，以避風遮雨（此作為亦符合該措施貳之肆之第（七）款規定）。

四、違反法律保留原則與既成判例之行政處分，應屬無效：「建築物外墻外緣搭蓋之雨庇，其『淨深』在一樓未超過九十公分，二樓以上未超過『六十』公分，且非使用『永久性』建材者，暫免查報」，固為「台北市政府『當前』『取締』違建措施」貳『違建查報作業原則』四之第七條所明定。惟查，被告僅以其內部『當前』『取締』違建措施之『取締規定』，非『效力規定』作為查報違建之依據，並無法律授權為基礎，顯已違反『法律保留原則』之規範，並無民法第七十一條之適用，行政程序法第一百五十條第二項及第一百五十八條第二項規定甚明，亦經最高法院六十八年台上字第八七九號著有判例參照。故工務局依據上開『當前取締違建措施』條文內容主張系爭五樓後所為淨深約五十公分、面積約四、五平方公尺、三面懸空、無樑柱、墻壁之非建築物採光罩係屬「拆後重建」，實有未洽，殊難適法。一則，錯誤引用該『違建查報作業原則』四之第七款規定，查報本件非『永久性且淨深不超過『六十』公分之系爭採光罩雨棚為新違建，有違其自訂並向外公開之遊戲規則。續則，八十八年十月間第二次強制拆除系爭五樓後既存部分，係屬誤拆，己見前述，不可『一罪多罰』，有違法治國家一事不再理之基本原則。再則，與法務部（八四）檢（二）字第二二三一號判例旨意相抗衡，造成對立、失平，有違行政程序法第四條應受一般法律原則拘束之規定。另則，違反『法律保留原則』之規範，對法治國家依法行政，顯有戕害，大法官會議釋字第三九四號解釋旨意，可資參卓。基此，被告所持查報、告發理由，因失所附麗，固屬無效，自應予以撤銷。

五、原處分違反行政程序法相關規定：

㈠按行政機關行政權或公權力之行使攸關人民權利與自由，其行政行為之程序、內容，應具體明確，其查報違建之方法、範圍，非不能現場勘察，實際丈量，並以正視、側面、鳥瞰詳盡表明並拍照存證，便利拆除人員執行，亦讓當事人瞭解，避免混淆誤認，以杜爭議，台北市政府工務局新違章建築勘察、認定、查報事項標準作業程序流程規定甚明，行政程序法第五條亦定有明文：「行政行為之內容應明確」。

㈡本件九十年八月二十七日行政處分說明一固載明：「前述違章建築，前經本局於八十八年二月九日以北市工建字第0000000000號函第一次查報，並於八十八年四月二十七日拆除結案。惟台端違反規定重建，經勘查認定應予拆除範圍為採光罩、ＲＣ、磚造，乙層高約二、四公尺，面積約五平方公尺」。惟查，上開行政處分，其查報程序、內容與範圍，均不具體明確，顯有重大瑕疵與違誤，玆舉證說明如后：

⒈本件『第一次』查報拆除並非於八十八年四月二十七日拆除結案，而係於八十八年四月二十二日拆除完畢結案，有台北市政府工務局八十八年五月七日拆除完畢結案通知書函為憑可稽。故本件行政處分之查報內容，顯有瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

⒉本件『第三次』行政處分係於『九十年八月二十七日完成送達手續』，原告遂於隔日九十年八月二十八日向被告陳情，被告於九十年九月七日函復原告，原告不服，並於九十年九月二十一日向台北市政府訴願審議委員會提出訴願。玆被告所屬建管處所提九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號書函，左邊清晰顯示『簽准核發』查報拆除本件系爭構造物之『日期、時間』為九十年八月二十七日下午『十五時十分』等記載，並於右下角收文章載明於九十年八月二十八日分送查報隊及違建科處理，即本件行政處分書函將送達於原告，至少應在九十年八月二十八日以後之事。詎，本件竟在『事先』無現場勘驗、無實際丈量與無拍照存証下，便已將原處分書函提早於九十年八月二十七日送達於原告（並非現場張貼及拍照存證）。被告認事用法，顯與被告新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序流程規定不符，亦與一般行政法規規定不符。此種不應發生竟發生之荒謬行政行為，係違反『程序正義』之基本原理原則，確有重大瑕疵與違誤。本件行政處分，自應予以撤銷。

⒊被告查報本件係屬拆後重建，其『事前』未依法將系爭構造物內部及外觀之違建內容、範圍具體明確陳明，並輔以現場勘察時之照片，即恣意、草率查報告發之行政行為，顯與首揭行政程序法第五條規定不符，亦與一般行政法規規定不符。上開含混且不具體明確之查報行政行為，有九十二年二月十九日法院提示被告再行前往系爭房屋現場勘察，並補足違建內部及外觀現場照片等事證為憑可查。故本件行政處分，依上說明，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

⒋姑認被告可延至一年半後，再『事後』於九十二年三月十八日請專業能力與專業技術人員十名，浩浩蕩蕩前往系爭房屋現場勘察，再行補足違建內部及外觀現場照片，但仍未做實際丈量，此觀被告九十二年四月一日補充答辯狀僅補提違建現場內部及外觀照片，而對違建面積、違建高度以及違建材料等實際內容、範圍，則隻字未提自明。再由被告補提違建現場照片所顯示之範圍、位置，亦與八十八年四月二十二日『第一次』查報拆除後之範圍為無頂蓋，高約『半人蹲高』一、二公尺女兒墻，位置係在系爭五樓後頂，緊鄰六樓樓梯間水塔牆壁等實際狀況，迥然不同，確有天壤之別。被告補提違建現場照片所顯示之內容、範圍與位置，係被告『第二次』於八十八年十月二十五日查報拆除後，原告將拆後所剩餘之半截外牆牆壁，簡單予以修繕，但『無RC建造』，並在原建築物花台上建造面積約『四、五』公尺、高約『一、一五』公尺之採光罩雨庇棚架，以遮雨避風。故原處分查報拆除書函上所載：「原告於『第一次』查報拆除結案後，違反規定『重建ＲＣ造』，乙層面積約『五』平方公尺，高約『二、四』公尺採光罩」，依上說明，並非實在，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

⒌本件『第三次』行政處分固載明：「惟台端違反規定重建，經『勘查認定』應予拆除範圍為『ＲＣ』造」云云。惟查，上開行政處分內容，並非真實、確有違誤，有被告九十二年六月十一日『答辯補陳（二）』自承：「另其女兒牆違建部分，由外觀（當時已施工完成）並無法得知其內部建材『究為ＲＣ造』，『抑或磚造』」等不確定說詞為憑可稽。故本件行政處分之查報內容，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

⒍本件『第三次』行政處分固又載明：「前述違章建築，前經本局於『八十八年二月九日』以北市工建字第八八三三二七六三00號函『第一次』查報，並於『八十八年四月二十七日』拆除結案。惟台端違反規定重建」云云。惟查，上開行政處分內容，並非實在，確有違誤，有被告九十二年六月十一日『答辯補陳（二）』自承：「查本件系爭五樓後違建，前於『八十八年十月間（『第二次』查報）拆除後』，復於九十年八月間（『第三次』）於相同拆除範圍內再重行增建行為」等不同拆除完畢結案日期之說詞為憑可考。故本件行政處分之查報內容，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

⒎本件八十八年十月二十五日『第二次』行政處分查報內容載明：「前述違章建築，前經本局於『八十八年二月四日』以北市工建字第『0000000000號』函『第一次』查報，並於八十八年四月二十七日拆除結案，惟台端違反規定重建，經勘察認定應予拆除範圍為『壓克力、ＲＣ、鐵架、磚』等造，乙層高約『二．七』公尺，面積約『十』平方公尺」。另本件九十年八月二十七日『第三次』行政處分查報內容又載明：「前述違章建築，前經本局於『八十八年二月九日』以北市工建字第『0000000000號』函『第一次』查報，並於八十八年四月二十七日拆除結案，惟台端違反規定重建，經勘察認定應予拆除範圍為『採光罩、ＲＣ、磚造，乙層高『二．四』公尺，面積約『五』平方公尺』」。上開兩件行政處分固皆依據『第一次』結案內容為其查報、告發之論據，惟其間陳述查報『拆後重建』之查報時間、查報字號與查報範圍均不相同，亦不明確，矛盾重重，令人難予辨認何者行政處分屬實、正確。足見，本件『第三次』行政處分，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷．

⒏微論系爭房屋五樓後系爭構造物，係屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建，依台北市政府當前取締違建措施壹之第四條或貳之四之第（一）款等規定，被告應分期分類擬定計劃後處理或拍照列管，暫免查報。故八十八年二、四月間『第一次』查報拆除之行政處分，係有爭議之行政行為。縱認系爭房屋五樓後系爭構造物，係屬八十四年一月一日以後之『新違建』，被告八十八年十月二十五日『第二次』查報拆除之行政處分，亦係有違誤之行政行為。蓋，本件系爭『五樓後』既存違建部分，被告雖於八十八年二月九日『第一次』查報應予拆除，但於八十八年四月間拆除人員到達現場時，並『未』依上開查報所示範圍予以拆除（即『未』拆除具頂蓋，高約二．九公尺，面積約七．五平方公尺之系爭五樓後ＲＣ造既存違建部分），『僅拆除』系爭五樓後『頂』（即六樓後）無頂蓋，高約『半人蹲高』一．二公尺之磚造女兒墻既存違建部分，便已結案，有台北市政府工務局八十八年四月二十二日『第一次』強制拆除後所提『主要且唯一』之結案『拆前』、『拆後』照片，僅顯示拆除無頂蓋，高約『半人蹲高』一．二公尺女兒墻部分為憑可考，亦有台北市政府工務局八十八年五月七日拆除完畢結案通知書函，主旨欄明確記載僅拆除系爭五樓（後）頂，便已結案為憑可佐，更有九十二年四月二日準備程序當庭証人証詞筆錄：「僅拆除至五樓頂板（即六樓樓地板）露出鋼筋，但五樓後外牆及上方均未拆除」等記載為憑可按。被告與訴願決定機關一再主張其八十八年四月間『第一次』強制拆除系爭五樓後違建，係以『破壞性拆除致不堪使用』結案，依上說明，並非實在，乃含混籠統、搪塞諉過之詞。更何況，所謂：『破壞性拆除致不堪使用』，其定義、依據又如何，至今未見被告有任何『正式解釋公函』。本件系爭五樓後，既未於『第一次』八十八年四月間強制拆除，原告對系爭五樓後既存違建部分，根本不必亦無須重建建造系爭採光罩雨庇，或ＲＣ造，或磚造，或鐵架，或鋁窗等構造物，僅單純維持原狀，即可居住使用，何來『拆後重建』之有！故八十八年十月二十五日『第二次』行政處分，被告以『拆後重建』名義，查報拆除系爭五樓後既存違建之行政行為，難認有據，確有違誤。因此，「本件九十年八月二十七日『第三次』行政處分，無論依據『第一次』有爭議之行政處分，或依據『第二次』有違誤之行政處分，查報本件系爭構造物為『拆後重建』，均有未合，顯有違誤。若依據『第一次』而為查報『拆後重建』，則對『第二次』而為查報『拆後重建』之存在事實，造成一罪兩罰，難認合理合法，有違法治國家一事不再理之原理原則；若依據『第二次』而為查報『拆後重建』，則在違法行政行為基礎下，再去論証下一件行政行為是否合法，明顯不合邏輯，亦不合程序，有違倫理法則及經驗法則之基本規範。」故本件『第三次』行政處分，確有重大瑕疵與違誤，自應予以撤銷。

㈢行政行為，應受一般法律原則之拘束：按行政行為應受成文法之拘束，乃法治國家之根本，故不待言。縱法未明文規定，行政行為仍應受法治國家『一般法律原則』之拘束，行政程序法第四條定有明文：「行政行為應受『法律』及『一般法律原則』之拘束」。緣依據法務部（八四）檢（二）字第二二三一號法律解釋判例，該判例意旨認定：「採光罩雨庇棚架（與鋼鐵棚架雨棚係同性質之構造物）並非永久性建築物，其建造毋庸申請建築執照，並無建築法第九十五條規定之重建罪責」。被告忽略並鄙棄上開法務部法律見解，竟查報本件三面懸空、無壁體之採光罩雨棚係屬拆後重建之行政行為，係違反「行政行為應受『一般法律原則』拘束」之規定，上開行政程序法第四條規定甚明。故被告查報本件系爭構造物係屬拆後重建之行政行為，確有重大瑕疪與違誤，本件行政處分，自應予以撤銷。

㈣原告所有台北市○○○路○段一０五巷十六號正對面臺北市○○○路○段一０五巷二十一之四號四樓之違建（下稱對面四樓違建），經被告認定係屬『既存違建』，有被告所屬建管處九十年四月二日北市工建政字第九０六０一三０六００號查核書函可稽。而系爭房屋係在上開『對面四樓違建』『建造之前』即已存在，有當時拍攝到系爭房屋內、外部結構體已完成之照片為憑可考，姑不論該照片日期有無調前，上開『對面四樓違建』既屬『既存違建』，則系爭房屋自亦屬『既存違建』甚明，斑斑可考。依「台北市政府當前取締違建措施」壹之第四條與貳之四之第（一）款規定，被告單獨性、選擇性查報拆除系爭構造物之行政行為，確有違誤，難認合理合法。至被告九十二年四月三十日準備程序當庭提出林務局空中照相拍攝照片，欲證明系爭房屋係屬新違建，亦有未洽，難認有據。一則，該照片顯示附近實景與事實不符，有系爭房屋正對面四樓露台外牆已推出並加蓋ＲＣ屋頂及該棟房屋頂樓加蓋鐵屋均屬既存違建，但該照片上卻未顯示出來等事證為憑可佐。另則，拍照日期與製作歸檔日期，常有時間上差距，乃眾所週知之事實，被告辯稱檔案日期即拍照日期，亦非恰當。再則，一般行政機關拍照皆須附上日期且留有底片，並以底片上拍照日期為準。茲被告提出之照片，不僅未有拍照日期顯示，已非可採，況且，對系爭房屋之花台、屋頂水塔、露台等建築物景象，或未顯示，或顯示模糊，難予辨認，亦無可採。其實，被告應將八十三年底及八十四年初空中照相拍攝照片一併呈現，以便前後比對，並確認其說詞，始為正辦。足見，被告提出之證據照片，混淆不清，確有違誤，難謂有據。

六、所提違建查報案件明細表，顯係臨訟偽造：被告於九十二年六月二十五日準備程序當庭，依據所提「違建查報案件明細表」，遽謂：「原告所有臺北市○○○路○段一０五巷十六號正對面臺北市○○○路○段一0五巷二十一之四號四樓之違建（下稱對面四樓違建），係屬八十四年一月一日以後之『新違建』」云云，確有違誤，顯與被告所屬建管處九十年四月二日北市工建政字第九０六０一三０六００號查核書函內容相牴觸。蓋，該查核書函說明二清楚載明：「有關『杭州南路一段一０五巷二十一之四號四樓』部分，係屬八十三年十二月三十一日以前之『既存違建』，業已列入分期分類處理，經調卷清查結果，尚屬事實，處理過程並無草率籠統」。顯見，被告前開說詞，並非實在，確有違誤。況且，被告又無明確說明該『對面四樓違建』當初認定為『既存違建』，而如今改變為『新違建』之重大變動原因，亦未呈現『當初查報為舊違建』與『現今查報為新違建』之內部、外觀照片及違建內容、範圍，並比對兩者間符合規定與不符合規定之重大認定差異，以實其說。否則，其『忽舊忽新』等翻異不一之說詞，是否可信，自有可疑。更何況，上開明細表所稱『新違建』，係指既存違建上之新違建，抑或為新違建上之新違建，未見具體表明，疑雲重重，令人不解。尤有甚者，施工中『新違建』，依規定，應即報即拆，應即時強制拆除處理，而該『對面四樓違建』，迄今仍未被即時強制拆除，且尚在繼續使用中。如無重大理由，此作為，不禁令人懷疑，被告是否有意俟本件處理完結後，再回復其原有之『既存違建』身分，以掩人耳目。否則，該「違建查報案件明細表」之『處理情形』欄，不會一片空白，其『違建面積、位置』欄，亦不會僅登載『露台違建面積』十三．八八平方公尺，而遺漏『陽台違建面積』二十三．六五平方公尺，且其『目前執行』欄，更不會登載：『由區隊列管，依序處理』等語，予以搪塞甚明。司馬昭之心，路人皆知，足見，被告所提「違建查報案件明細表」，顯係『臨訟偽造』，洵非可採。

七、所提無日期証據照片，顯示系爭違建係屬既存違建，並非新違建：被告於九十二年六月二十五日準備程序當庭，依據所提關於八十七年三月間查報系爭房屋五樓後違建之『無日期證據照片』，指稱：「系爭房屋之違建，係屬八十四年一月一日以後之『新違建』」云云，亦有違誤。上開『無日期證據照片』所顯示之違建，應屬八十三年十二月三十一日以前之『既存違建』，並非『新違建』，有被告所屬建管處『違建查報案件清冊表』記載內容為憑可稽。該『違建查報案件清冊表』清楚明白顯示：「雖，『初始』，曾於八十七年三月三十一日查報系爭構造物為八十四年一月一日以後之『新違建』，然，『最後』，終於八十八年八月二十五日確認系爭構造物係屬八十三年十二月三十一日以前之『既存違建』，應分期分類擬定計劃後處理」，此觀該『違建查報案件清冊表』之施工程度欄（新違建）、處理方式欄（分期分類既存違建）以及處理與結案日期欄（八十八年八月二十五日）等登載內容自明。故被告所提『無日期證據照片』所顯示之系爭違建，應屬八十三年十二月三十一日以前之『既存違建』，事證明確，殆無疑義。顯見，被告依據所提『無日期證據照片』，辯稱：「系爭房屋係屬八十四年一月一日以後之『新違建』」云云，確有違誤，乃段章取義，指鹿為馬，殊無可採。

八、系爭採光罩雨庇，其淨深不超過六十公分，不應查報拆除：「台北市政府當前取締違建措施」貳之四之第（七）款固規定：「建築物『外牆外緣』搭蓋之雨庇，其『淨深』一樓未超過九十公分，『二樓以上未超過六十公分』，且非使用『永久性』建材者，暫免查報」。惟查，八十五年六月四日以前建造之平台、陽台、露台、『花台』以及栽植台等建築物係採計登記使用坪數，而本件系爭採光罩雨棚是從原建築物『花台』上方推蓋出去的（花台與露台係同性質之構造物），以建築物花台外牆外緣算起，經扣除花台淨深四十四公分後，則本件系爭採光罩雨棚，其淨深應不超過六十公分（計算方式為：90-44=46公分）。故被告依據上開取締違建措施貳之四之第（七）款規定，查報本件非永久性且淨深約五十公分之系爭採光罩雨棚係屬拆後重建之行政行為，確有重大瑕疪與違誤，本件行政處分，自應予以撤銷。

九、綜上所陳，原行政處分之查報程序、內容與範圍，均不具體明確，確有重大瑕疪與違誤。有違誤、有瑕疪且不明確、不具體之行政處分，係違法之行政處分，自應構成得撤銷之理由。為此，請判決如訴之聲明所載。

乙、被告主張：

一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重新建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。﹂第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」台北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：一、民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。．．．」貳規定：「違建查報作業原則．．．四、違建查報作業原則：（一）民國八十三年十二月卅一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。（二）前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。．．．（七）建築物外牆外緣搭蓋之雨庇，其淨深在一樓未超過九十公分，二樓以上未超過六十公分，且非使用永久性建材者，暫免查報。．．．建築物露台或一樓法定空地，．．．搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下：：無壁體者，拍照列管，暫免查報。」另依內政部函七十六年五月二十二日台內營字第五○五二一○二號解釋函：「外牆」：建築物外圍之牆壁。

二、卷查原告經人檢舉，未經申請核准，於台北市中正區○○○路○段一０五巷十六號五樓後方擅自以ＲＣ等材料增建高度約二．五公尺，面積約七．五平方公尺之構造物；經被告派員於八十八年二月九日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單通知原告（即違建所有人），並於八十八年四月二十二日拆除結案。

三、嗣原告於拆除後又㈠以壓克力、ＲＣ、鐵架、磚等材料，於五樓前露臺及後方重新增建高度約二．七公尺，面積各約五平方公尺（合計十平方公尺）之二構造物，經被告派員於八十八年十月二十五日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二００號書函以拆後重建現場查報，並於八十八年十月二十七日拆除結案。㈡於五樓頂位於樓梯間外緣搭蓋淨深一公尺之雨庇，經被告派員於八十八年十月二十五日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，並依現查現拆聯合作業以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六一００號書函以拆後重建現場查報，並拆除結案。上述事實亦為鈞院九十年度訴字第一一九一號判決肯認。

四、嗣原告於拆除後，又以採光罩、ＲＣ、磚等材料，於五樓後方重新增建高度約二．四公尺，面積約五平方公尺之構造物，經被告派員於九十年八月二十七日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，並以九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號函以拆後重建現場查報，有台北市建管處違建查報、現場照相黏貼卡所附之現場照片乙幀附卷可稽；原告主張系爭五樓後之構造物雖經查報但未全部拆除，係既存而非拆後重建，而五樓後露臺上方搭蓋五平方公尺非建築物無壁體之透明雨庇，應為合法云云，經查本案原告所述系爭五樓後方及五樓頂上方之構造物前經查報、並已依法拆除至不堪使用，縱未全部拆除，亦屬已執行拆除者；五樓後雨庇違建，其位置係於四樓後之既存違建正上方，並非位於露臺，而係屬前述五樓後雨庇拆後重建之位置，原告未經申請擅自於五樓後外牆外緣搭建淨深約一公尺之雨庇，亦與台北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則貳─四、違建查報作業原則第㈦款規定不符，原告之違規事證明確，足勘認定。從而，被告以系爭增建之構造物為拆後重建之違建查報，並通知違建所有人（即原告）應予拆除之處分，揆諸首揭規定，並無不合，原處分應予維持。

五、系爭五樓後違建，前於八十八年二月九日北市工建字第○八八三三二七六三○○號函第一次查報在案，於同年四月廿二日拆除確定，惟原告於九十二年二月十九日開庭筆錄內稱被告所屬建築管理處於四月廿二日並未拆除該違建，經查該址建物整棟係屬原告所有，其於五樓後、五樓前露台、五樓頂及五樓頂第二層等多處均被查報，經詢問被告所屬建築管理處違建處理科當時現場拆除同仁表示，上述違建因面積龐大且構造堅固，乃協同合約廠商於八十八年四月十九日至廿二日間陸續自五樓頂第二層往下拆除，惟因五樓頂第二層及五樓頂違建拆除後廢棄物堆積在五樓頂平台及五樓後上，乃致五樓後違建因廢棄物堆積，為顧及安全考量，無法全部拆除，乃以破壞性拆除致不堪使用結案，故原告應明顯得知上開建物不得有擅自建造之行為，惟原告仍明知未申請核准前不得任意搭建情況下，續於八十八年十月及九十年八月間於相同拆除範圍內再重行增建行為，顯已違反建築法相關規定，更已構成拆後重建之行為。

六、原告在出庭應訊時仍辯稱本案其系爭採光罩等違建非屬拆後重建之違建，按建築法第一章第一條及臺北市政府違章建築取締措施第二點之制定精神，乃在維護本市之公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等，而違建之拆後重建制定目的乃為遏止新違建之不斷產生，以維公共安全等問題；惟原告自八十八年迄九十年間仍於同一基地相同拆除範圍內多次搭蓋違建，在明知未申請核准前不得任意搭建亦不顧及公共安全之情況下，仍執意建造，顯已構成拆後重建之行為，況違建之搭蓋係屬不爭之事實，非可以搭建之違建構造物不同，而辯稱未有拆後重建之行為。

七、系爭五樓後違建範圍內，前於八十八年二月九日及八十八年十月二十五日查報有案，亦已拆除結案，嗣後原告仍違反規定重行搭建，被告再於九十年八月二十七日以北市工建字第○九○四○二六六六○○號函查報。然原告於八十八年間來函陳情稱一至六樓（即五樓頂）全部違建（包含本案系爭五樓後違建）皆於八十二年七、八月間委託鐵工王德清建造完成，另檢附當時里長證明書、鐵工證明書及顯示日期為八十二年十二月間拍攝之違建已完成照片以為證明，更於九十二年五月二十一日開庭應訊時辯稱本案系爭違建確於八十二年十二月間搭蓋完成；惟查原告所有坐落本市中正區○○○路○段一○五巷十六號建物整棟，其一至四樓後側違建（即本件系爭五樓後違建正下方），前於八十七年三月卅一日北市工建字第○八七三二○九四二○○、○八七三二一四二七○○、○八七三二一四二八○○、○八七三二一四二九○○號函查報有案，依其四樓後當時查報照片顯示，本件系爭五樓後違建及其六樓（即五樓頂）整層Ｈ型鋼架尚未搭建，由此可知，本件系爭五樓後違建確系於八十四年一月一日以後新產生之違章建築無誤。

八、原告訴稱被告之行政處分查報程序、內容與範圍，均不具體明確乙節，說明如下：

㈠本件系爭五樓後違建，前於九十年八月二十七日由被告所屬建築管理處派員前往勘查時，其五樓後違建已施工完成，其採光罩違建部分係由五樓樓地板往上高約二﹒四公尺搭建，面積約五平方公尺，另其女兒牆違建部分由外觀（當時已施工完成）並無法得知其內部建材究為ＲＣ造，抑或磚造，況被告所屬建築管理處在處理違章建築時亦無必要針對違章建築內部構造進行鑽探。

㈡本件系爭九十年八月廿七日北市工建字第○九○四○二六六六○○號查報函，就程序言，被告所屬建築管理處決行日期時間為九十年八月廿七日下午三時十分，並於九十年八月廿七日下午六時三十分送達，由原告甲○○本人簽收，並無任何違誤。

㈢被告所屬建築管理處違建處理科，其拆除結案流程係各拆除區隊將當日拆除完畢之違建案，以拆除成果日報表於次日陳報回科，本科電腦室即依區隊拆除成果日報表將該日已拆除完畢之違建案輸入違建資訊系統內，拆除區隊日後再依規定填製結案報告單並貼附結案照片，依程序辦理正式結案，經核判准予結案後，該填製結案報告單日期即為該違建正式結案日期，故本處違建資訊系統違建案件明細表內包含有違建「處理日期」（即拆除日期）及「結案日期」（公文正式結案日期）兩欄。

㈣另被告於九十二年三月十八日上午前往系爭違建地點會勘，乃係原告堅稱其五樓後於八十八年四月間並未拆除，遂會同被告所屬建築管理處當時有關人員前往會勘，並非原告所稱：「於事後再行補足違建內部及外觀照片．．．」。

㈤依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。三、改建。四、修建。」、第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」；另臺北市政府當前取締違建措施貳、四、違建查報作業原則（七）規定：「建築物外牆外緣搭蓋之雨庇，其淨深在一樓未超過九十公分，二樓以上未超過六十公分，且非使用永久性建材者，暫免查報。．．．」。查本件系爭五樓後違建，前於八十八年十月間拆除後，復於九十年八月間於相同拆除範圍內再重行增建行為，顯已違反建築法相關規定，更已構成拆後重建之行為。

㈥另原告所提系爭建物『正對面四樓』之違建，並無涉於本案系爭『五樓後』違建。

九、綜上論結，本件系爭五樓後違建，由被告於八十七年三月三十一日查報原告該系爭建物一至四樓後之查報照片顯示，其五樓後違建並未搭蓋，故本案系爭五樓後違建確屬八十四年一月一日以後新產生之違章建築無誤；另原告在系爭五樓後違建範圍內，自八十八年二月至九十年八月間仍罔顧法紀，亦無顧違章建築有影響公共安全之虞，於拆除違建後仍不斷重建，並一再偽稱系爭違建確於八十二年底搭蓋完成，且不斷提起訴訟，不僅浪費公務機關之人力資源，更不顧社會大眾之公共安全。故本件訴訟無理由，揆諸首揭規定，被告所為之處分並無違誤，請判決准如被告之聲明。

理由

一、本件被告以九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號函所為行政處分，認定系爭五樓後之ＲＣ磚造外牆及透明採光罩雨棚，屬於拆後重建之違章建築，應予拆除等語，雖係以建物所有人即原告甲○○為相對人，但其妻乙○○因居住上開建築物，拆除對其有直接之利害關係，自得以利害關係人身分與行政處分之相對人共同提起訴願及行政訴訟，合先敘明。

二、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重新建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」台北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。．．．」貳規定：「違建查報作業原則：．．．四、違建查報作業原則：㈠民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。㈡前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。．．．㈦建築物外牆外緣搭蓋之雨庇，其淨深在一樓未超過九十公分，二樓以上未超過六十公分，且非使用永久性建材者，暫免查報。．．．建築物露台或一樓法定空地，．．．搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下．．．無壁體者，拍照列管，暫免查報。」按違章建築是否應立即拆除，依前揭建築法第八十六條第一款規定，主管建築機關有裁量權，台北市政府為使其所屬公務員統一行使裁量權，於八十四年十一月七日以北市工建字第一一八二六七號函訂頒上開取締違建措施，依違建產生之時期先後、情節之輕重及是否妨礙公共利益，決定是否暫免查報及拆除之優先順序，並未逾越法律之限制，亦與立法目的及規範精神無違，應予適用。

三、被告以原告甲○○經人檢舉，未經申請核准，於台北市中正區○○○路○段一０五巷十六號五樓後方擅自以ＲＣ等材料增建高度約二‧五公尺，面積約七‧五平方公尺之構造物，經被告派員於八十八年二月九日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人（即原告甲○○），並於八十八年四月二十二日拆除結案。嗣原告於拆除後又於五樓後方重新增建高度約二‧七公尺，面積約五平方公尺之構造物，經被告派員於八十八年十月二十五日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二００號書函以拆後重建現場查報，並於八十八年十月二十七日拆除結案（此部分經原告循序提起訴願、行政訴訟及上訴，均經駁回確定）。嗣原告於拆除後，又以採光罩、ＲＣ、磚等材料，於五樓後方重新增建高度約二‧四公尺，面積約五平方公尺之構造物，經被告派員於九十年八月二十七日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，乃以九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號函以拆後重建現場查報，原告不服，提起訴願，主張：本案系爭「五樓後」既存部分，雖經被告於八十八年二月九日通知應予拆除，但於八十八年四月間執行人員到達現場並未依上開通知予以拆除，僅拆除五樓後「頂」（即六樓後）女兒牆，面積約五平方公尺，高「半人蹲高」約一‧二公尺之既有部分，便已結案；被告又於八十八年十月二十五日以北市工建字第八八三三七二六二００號書函查報「五樓前」重建案時，違法拆除系爭「五樓後」之既存構造物；原告於系爭五樓後被違法強制拆除後，暫時在五樓後露臺上方搭蓋五平方公尺非建築物無壁體之透明雨庇，依「違建查報作業原則」貳之四之規定，應為合法等語。訴願決定認為本案原告所述系爭五樓後方及五樓頂上方之構造物前經查報，並已依法拆除至不堪使用，縱未全部拆除，亦屬已執行拆除者；五樓後雨庇違建，其位置係於四樓後之既存違建正上方，並非位於露臺，而係屬前述五樓後雨庇拆後重建之位置，原告未經申請擅自於五樓後外牆外緣搭建淨深約一公尺之雨庇，亦與台北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則貳─四、違建查報作業原則第㈦款規定不符。從而，被告以系爭增建之構造物為拆後重建之違建查報，並通知違建所有人（即原告甲○○）應予拆除之處分，並無不合，原處分應予維持。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。

四、本院查：

㈠原告主張系爭房屋五樓後最初增建之構造物，係屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建，依「台北市政府當前取締違建措施」壹之四或貳之四之第（一）款等規定，被告應分期分類擬定計劃後處理或拍照列管，暫免查報。故八十八年二、四月間「第一次」查報拆除之行政處分，係有爭議之行政行為云云，並提出顯示拍攝日期為八十二年十二月十五日之違建已完成照片以為證明。惟查原告所有坐落本市中正區○○○路○段一○五巷十六號建物整棟，其一至四樓後側違建（即本件系爭五樓後違建正下方），前經被告於八十七年三月卅一日以北市工建字第○八七三二○九四二○○、○八七三二一四二七○○、○八七三二一四二八○○、○八七三二一四二九○○號函查報在案，有各該查報函及現場照片影本附本院卷（二四六頁至二五三頁）可稽（被告並提供各該查報函及現場照片正本一冊外放為證），依其四樓後當時查報照片顯示，本件系爭房屋一至四樓後有增建構造物之粗坯（已拆除模板）及搭蓋有Ｈ型鋼架（鷹架），五樓後則未見有增建及搭蓋違建所需之Ｈ型鋼架（鷹架），由此可知，本件系爭五樓後違建確系於八十四年一月一日以後新產生之違章建築無誤。參照被告所提供系爭房屋一至五樓合法部分之建築平面圖及台灣省林務局於八十三年三月六日拍攝該地區之航空照片（航空照編號83P10-274）顯示（本院卷一三六、一三七及一八六頁），系爭房屋五樓就是頂樓，一至三樓前面退縮一點點，四樓比一至三樓退縮更多，五樓又退縮進去，所以屋頂平面圖是呈Ｌ型的，與當時航空照片所示俯瞰系爭房屋有顏色深淺層次之Ｌ型外觀一致，而且航空照片顯示系爭樓房後面與鄰舍比較尚退縮一些，而系爭房屋增建違建後之情況則是一至五樓前面切齊，後面並與鄰屋的後面切齊的（見九十二年四月八日照片），可見系爭樓房前面及後面的違建是在航空照拍攝後才搭蓋的，拍攝日期標示為八十二年十二月十五日之違建已完成照片，其日期顯然不實。質諸原告甲○○亦陳稱：「我提出整棟房子的照片上西元九三年十二月十五日，日期有無調前，我不知道。那是工人照的，他們丟在我房子抽屜裡面」等情在卷，益見該照片之日期標示不實。至於原告主張系爭房屋正對面臺北市○○○路○段一０五巷二十一之四號四樓之違建，經被告認定係屬「既存違建」，有被告所屬建管處九十年四月二日北市工建政字第九０六０一三０六００號查核書函可稽，而系爭房屋係在上開對面四樓違建建造之前即已存在，有當時拍攝到系爭房屋內、外部結構體已完成之照片為憑乙節，因上開照片係從原告系爭房屋四樓內向外拍攝，故僅能據此推論「原告所有系爭房屋四樓前陽台既存構造物，既在對面台北市○○○路○段一○五巷廿一之四號四樓被告所認定之既存違建建造時即已存在，則原告所有系爭房屋四樓前陽台之構造物，自亦屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建」（參見本院八十九年訴字第一二八○號判決意旨，附本院卷二三一頁）。因四樓前陽台之構造物設立時，五樓後增建物不一定存在，故尚難據此作為系爭房屋五樓後最初增建之構造物屬於既存違建之有利證明。原告主張系爭房屋五樓後最初增建之構造物，係屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建，不足採信。

㈡原告主張：本案系爭「五樓後」既存部分，雖經被告於八十八年二月九日通知應予拆除，但於八十八年四月間執行人員到達現場並未依上開通知予以拆除，僅拆除五樓後「頂」（即六樓後）女兒牆，面積約五平方公尺，高「半人蹲高」約一‧二公尺之既有部分，便已結案；被告又於八十八年十月二十五日以北市工建字第八八三三七二六二００號書函查報「五樓前」重建案時，違法拆除系爭「五樓後」之既存構造物；原告於系爭五樓後被違法強制拆除後，暫時在五樓後露臺上方搭蓋五平方公尺非建築物無壁體之透明雨庇，依「違建查報作業原則」貳之四之規定，應為合法等語。經查被告於八十八年二月九日以北市工建字第八八三三二七六三○○號「新違建拆除通知單」首度查報系爭五樓後違建，並於八十八年四月二十二日執行拆除，惟依被告所提出「拍照日期」記載為八十八年四月二十二日（工地現場白板記載拆除日期八十八年四月十四日）之照片三張（本院卷第六十七頁）及原告所提出標示日期為八十八年四月二十一日、二十二日之照片二張（本院卷九十頁）顯示拆除之位置應在於五樓頂（即六樓）後方，即五樓後之上方，至於五樓後違建之外牆及其屋頂（即天花板）是否曾經執行拆除，因前者（外牆）未有照片，後者（屋頂）照片上為拆除之廢棄混凝土塊遮蓋致顯示不完全，原告主張照片上拆除處為五樓頂後方之女兒牆，五樓後全部未拆；被告則稱其協同合約廠商於八十八年四月十九日至廿二日間陸續自五樓頂第二層往下拆除，惟因五樓頂第二層及五樓頂違建拆除後廢棄物堆積在五樓頂平台及五樓後之上方，乃致五樓後違建因為顧及安全考量，無法全部拆除，乃以破壞性拆除致不堪使用結案云云，而各執一詞；嗣被告認原告於拆除後又於五樓後方重新增建高度約二‧七公尺，面積約五平方公尺之構造物，再以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二００號書函以拆後重建現場查報，並於八十八年十月二十七日執行拆除，依被告提出「拍照日期」記載為八十八年十月二十七日之照片二張（本院卷第七十二頁）顯示五樓後違建之屋頂（即天花板）已完全拆除。參以當時（八十八年四月二十二日）執行拆除之隊員孫台保到庭證稱：「我於八十八年四月間開始去系爭房屋拆除違建，詳細日期我已經忘了，因為我主辦發包給外面拆除廠商，我是從頭到尾都有參與督導。四月份是從五樓頂開始拆下來，先拆五樓頂第二層、第一層，再拆五樓後違建頂板，拆到頂板露出鋼筋但還沾有水泥，未完全清除，拆除後留下的水泥塊就壓在五樓違建頂板上面，五樓違建牆壁都還在，沒有拆除，因為不好拆，但已不堪使用」等情觀之，被告於八十八年四月二十二日第一次執行系爭五樓後違建時，並未拆除其外牆，至多僅拆除其屋頂（即天花板）之一部分使露出鋼筋，迨八十八年十月二十五日因認原告拆後重建而再度查報，才於八十八年十月二十七日將該五樓後違建之屋頂（即天花板）完全執行拆除。足見原處分查報拆除函（即被告九十年八月二十七日北市工建字第九０四０二六六六００號函）「主旨：台端所有坐落本市中正區○○○路○段一０五巷十六號五樓後違章建築經查係拆除後重建，已違反建築法第二十五條、第八十六條、第九十五條及違章建築處理辦法第二條規定應予拆除，請查照。說明一：前述違章建築，前經本局於八十八年二月九日以北市工建字第八八三三二七六三００號函第一次查報，並於八十八年四月二十七日拆除結案，惟台端違反規定重建，經勘查認定應予拆除範圍為採光罩、ＲＣ磚造」云云，其中認定「採光罩」係拆除後重建，其理由固未盡週延，除將「八十八年四月二十二日」之執行拆除誤繕為「八十八年四月二十七日」外，且漏載八十八年十月二十七日始將該五樓後違建之屋頂（即天花板）完全拆除之事實，惟系爭「採光罩」確係於該五樓後違建之屋頂（即天花板）完全拆除後所重建，則為不爭之事實，從而原處分函認定「採光罩」係拆除後重建，即與事實無違。又原告未經申請許可擅自於該五樓後增建之「採光罩」（雨庇），其位置係於四樓後之既存違建正上方，並非位於露臺上方，與前揭「台北市政府當前取締違建措施貳之四違建查報作業原則」規定：「建築物露台或一樓法定空地，．．．搭建透明棚架」之要件不符，且該採光罩（雨庇）從外牆外緣起算淨深約一公尺，有原處分函所附增建平面圖可稽，超過前揭違建查報作業原則第㈦款規定之「二樓以上未超過六十公分」之限制，自不能適用其「暫免查報」之優惠措施。從而，被告以該五樓後增建之「採光罩」係拆後重建之違建查報，並通知違建所有人（即原告甲○○）應予拆除之處分，於法並無不合。

㈢原告主張被告於八十八年十月二十五日第二次對系爭房屋五樓後違建查報拆除，然於執行拆除時，除將其頂板完全拆除外，外牆部分僅拆除上半部，原告乃將拆後所剩餘之半截外牆牆壁，簡單予以修繕，並無「ＲＣ磚造」，故原處分查報拆除函上所載原告於八十八年二月九日第一次查報拆除結案後，違反規定重建「ＲＣ磚造」云云，並非實在等語。經查被告於八十八年二月九日第一次對系爭房屋五樓後違建查報後執行拆除時，並未拆除其外牆，此為被告所不爭，並經當時（八十八年四月二十二日）執行拆除之隊員孫台保到庭證稱：「五樓違建牆壁都還在，沒有拆除」等情不諱，則原處分查報拆除函上猶載「前述違章建築，前經本局於八十八年二月九日以北市工建字第0000000000號函第一次查報，並於八十八年四月二十七日拆除結案」云云，所謂「於八十八年四月二十七日拆除結案」，就系爭五樓後違建之外牆而言，核與事實不符，已有可議。且依被告所提八十八年十月二十五日第二次對系爭房屋五樓後違建查報之後，實際執行拆除之照片（拍照日期為八十八年十月二十七日）顯示，某執行拆除人員站在五樓後違建拆除現場，右手拿黑板，左手扶在六樓牆壁上，足見其腳部係踏在五樓後面相當高之物體上，左手才能扶在六樓牆壁上，且其腳部站立位置大約就在五樓後外牆壁所在，離開鷹架還有一段距離，疑似站在拆後所剩餘之半截外牆牆壁上（見本院卷一一三、九十一、七十二頁照片），質諸被告訴訟代理人對原告主張系爭房屋五樓後違建於八十八年十月二十七日執行拆除時，外牆部分僅拆除上半部等情，亦不爭執（本院卷第五六頁），原告所提該管里長王直吉於八十九年十月十一日立具之證明書亦稱該五樓後之外牆，乃既存部分，未被強制拆除等語（本院卷第二十四頁），至於執行拆除人員張怡群雖證稱：「八十八年十月二十五日我有去拆系爭房屋五樓後違建，包含頂板牆壁，我應該已全部拆除乾淨，沒有留女兒牆」等語，與前揭現場照片不符，尚難採信。而依被告於九十年八月二十七日第三次對系爭房屋五樓後違建之查報照片所示，五樓後外牆僅有半截，上半部空蕩蕩，與原告上開主張之情節相符，則原處分查報拆除函謂該五樓後ＲＣ磚造外牆（僅有半截）係原告於拆除後重建云云，亦與事實不符，從而被告以拆除重建為由，處分該五樓後ＲＣ磚造外牆應予拆除，即屬無據，難以維持。

五、綜上所述，原處分關於拆除系爭房屋五樓後增建之「採光罩」部分，於法並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分關於「採光罩」部分，為無理由，應予駁回。至於原處分關於拆除系爭房屋五樓後之「ＲＣ磚造」外牆部分，則有可議，訴願決定就此部分未加糾正，仍予維持，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷，就此部分而言，尚無不合，應予准許，並由被告另為適法之處理。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭