臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度簡字第九○五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡字第九○五號

原告

凱文維妮人力資源管理顧問有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

蔡進良律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）

訴訟代理人

賴柏菁

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十二年十一月

六日勞訴字第○九二○○五二四九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告係從事就業服務業務之私立就業服務機構，受雇主劉淑娟委任以陸紹由為受監護人之名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，案經被告勞工局調查，發現原告未依「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條規定，於接受劉淑娟委任辦理仲介外國人來華工作事宜，卻未主動與劉淑娟簽訂書面契約，並載明規定事項，違反就業服務法第四十條第一款規定，經移被告審查屬實，乃於九十二年八月八日以府勞二字第○九二二○一七七六○○號處分書，依同法第六十七條第一項規定，處罰鍰新臺幣（下同）六萬元整，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告為雇主劉淑娟辦理仲介外國人來華工作事宜，未與劉淑娟簽訂書面契約，是否已違反就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項及私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱管理辦法）第二十一條規定？

㈠原告主張之理由：

⒈原處分違反形式合法性要件--未備理由及法令依據：按依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分以書面為之者，應記載理由及其法令依據。在此所謂「法令依據」，當指處分之構成要件與法律效果有關之規定。所謂「理由」，當然係指構成系爭處分結論之主要的原因事實及其於法律上之論證基礎，若理由未明或不完備，以致無法使受處分者得知受處分之原因，實質上即等於未備理由而構成形式瑕疵。查原處分書內容，雖有記載：「四、處分理由：辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約」，「五、法令依據：就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項」，然而，到底依何規定，卻未說明，從引據之法律規定內容亦不得而知。暫且不論原告對於有意雇用外傭之不特定人，在未經主管機關勞委會許可前之不收取費用而單純提供諮詢或其他服務時亦應與受服務者簽定「書面」契約，是否有其必要性，以及若法律「果真」於此時仍課予當事人此義務，其正當性是否具備，即便真有此規定，亦應事先制定公布，而於處分時具體載明，並且告知受處分人即原告何以該當其規定，使其知悉受處分之原因，始合乎首揭行政程序法關於處分須記載理由及法令依據規定之本旨。準上所述，原處分違反行政程序法第九十六條第一項第二款規定，具有形式違法事由。至於行政院勞工委員會訴願決定書就上開問題，僅重錄原處分之內容，即謂已符合行政程序法第九十六條第一項第二款附記理由之規定，未解該條附記理由之正當程序意旨，也未對原告前訴願書所論上開內容回應，單以此點，即難令人折服。

⒉原處分實質違法：

⑴違反一般法律原則--法律明確性原則，以及行政程序法第五條規定（行政行為之內容應明確）：

①原處分及其引用之就業服務法第四十條第一款所指「未依規定」，為何？按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，行政程序法第四條定有明文，是為「依法行政原則」之實定法依據。又「行政行為之內容應明確」，同法第五條亦有明文規定；且由於行政行為往往以法律為直接依據，故連同法律本身亦應明確，使受規範者得以預見其規範內容而知所行止，此為法治國家「法（法律）明確性原則」之精神所在。法律明確性原則作為公法上一般法律原則，行政機關之行為及立法機關之立法行為（法律）均應受其拘束，除了有前揭法律依據之外，更有司法院歷年對於同樣屬於制裁性質之行政罰有關解釋可稽。例如，其對於專門職業人員懲戒（司法院釋字第四三二號解釋）、公務員懲處（司法院釋字第四九一號解釋）等，均有闡明其意旨，略謂處分之構成要件，法律若以抽象概念表示，亦必須「其意義非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則」（司法院釋字第四九一號解釋）。甚且，行政罰以外其他重要事項，例如全民健康保險事項，司法院釋字第五二四號解釋對此即謂：「若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能預見」，進而論全民健康保險法第三十一條規定（包含授權規定）之「內容指涉廣泛，有違法律明確性原則」。查原處分引用就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項規定，對於原告處罰，固有所據，惟查作為處罰構成要件之該法第四十條第一款之規定內容：「辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約」，既以「依規定」簽定書面契約為要件，則到底係依何規定？且若有規定，其內容上亦必就有關書面契約應何時簽定、應記載之基本事項等重要事項，已為明文規定，才可令人民有所遵循，否則即無法使受規範者得以預見其規範內容，今查現行法令對此有關事項之規定，並不清楚，自有牴觸上開法律明確性原則。再者，原處分僅引之為據，亦未另為說明依何等規定，同時亦牴觸行政程序法第五條關於行政行為之內容應明確之規定。其結果，原處分即違反上開行政程序法第四條、第五條規定及大法官關於法（律）明確性原則之解釋，而構成違法。

②訴願決定書引用之「管理辦法」第二十一條，是否適當作為依據？至於訴願決定書引用「管理辦法」第二十一條規定（八十七年六月三十日修正），略以管理辦法係依九十一年一月二十一日修正前就業服務法第三十五條第一項規定之合法授權而來，修正後就業服務法雖移列於第三十四條第三項，但該「管理辦法」之授權依據仍在，尚難謂其已失其效力云云。惟查「管理辦法」第二十一條兩項規定，第一項規定：「營利就業服務機構為雇主仲介外國人…在台灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約。」第二項規定：「前項書面契約應載明左列事項：一費用項目及金額。二外國人…入境後之交接事宜。三外國人…之遣返、遞補事宜。四違約之損害賠償事宜。」茲有疑問者：前開「管理辦法」第二十一條並未規定「為雇主仲介」應於何時簽定書面契約，例如，是否受理委任而代為向勞委會申請外勞引進許可事宜時？或勞委會許可後，始足當之？並非明確，尚有解釋空間。再查，前開「管理辦法」同條第二項關於書面契約記載內容之規定，基本上均係行政院勞工委員會許可外勞引進之後，才會發生之事項，蓋無論係依民法五百六十八條關於居間契約報酬請求限制規定之意旨，抑或營業實際上，原告向來多係於行政院勞工委員會許可外勞引進之後，才收取費用，因此，若在此階段之前（尚不確定行政院勞工委員會許可與否），即要求簽定同上開規定內容之書面契約，究有何規範意義？是即使不論母法而單就此法規命令之規定（即管理辦法第二十一條）而言，縱認「為雇主仲介」之文義，包含無償代為申請等事宜，則依其規範目的，顯然即存在著學理上所謂之「隱藏漏洞」，而應為「目的性限縮」解釋始為適法，易言之，上開規定應解釋為：簽定要式（書面）契約之時期不合，行政院勞工委員會許可前業主（即原告）與雇主間就外勞引進申請許可之無償代辦時期。此外，從前開「管理辦法」第二十一條前後兩項規定，為體系及論理解釋，亦不能當然地論斷原告系爭情形違反上開規定。況且，前開管理辦法第二十一條第一項所謂「從事『本法』第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作」，已因『本法』即就業服務法於九十一年一月全面修改而異動，如何能謂此法條適用之該當？

③準上以解，揆諸前述法律明確性原則有關之規定及大法官解釋，原處分顯然違反行政程序法第四條、第五條等規定及法律明確性原則。

⑵原告不具主觀可歸責性：按司法院釋字第二七五號解釋，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失。」因此，行政機關對人民課處行政罰之行為，除法律另有規定外，仍必須滿足處罰對象有主觀故意、過失之歸責要件，始為合法，且固然依法可以推定過失之方式，推定人民有過失，但就此人民亦可舉反證推翻。查原處分引用前開就業服務法之規定，處罰原告，惟系爭規定既不明確，已如前述，且於行政院勞工委員會未許可前，原告對於處分事實所載之雇主，亦未收取任何費用，實難以認定原告認知一經委任即應簽定「書面」契約，或者具有可避免之違法性認識錯誤。由此，足證原告根本欠缺處罰構成事實之主觀歸責要件，揆諸前揭司法院釋字第二七五號解釋，原罰鍰處分於法即屬有違。

⒊綜上所述，系爭罰鍰處分具有形式及實質違法事由，依法應予以撤銷，始符法治。

㈡被告答辯之理由：

⒈按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：

一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約。」，為就業服務法第四十條第一款所明訂。違反者依同法第六十七條第一項規定處六萬元以上三十萬元以下罰鍰，就業服務業務內容尚為繁雜，且社會一般通念，具有相當之專業性，為釐清私立就業服務機構與雇主間之權利義務，以免雙方權益受損，前開就業服務法之規定自有政策上之理由，合先敘明。

⒉原告主張原處分不當及違法，並無理由：

⑴原處分形式上並無瑕疵：

①依就業服務法規定第四十條第一款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約。」，可知依我國就業服務法，為保障雇主或求職人之權益，並為達釐清私立就業服務機構與求職人或雇主間之權利義務，以免私立就業服務機構本其業務上之專業，而對雇主或求職人之權利有所侵害，法制上要求私立就業服務機構及其從業人員辦理仲介業務時，其間之契約當以書面為之，此一契約學理上應歸屬「要式契約」，此為法律上之強制規定，自有其明確之立法目的。

②原告於起訴狀中以原處分不合於行政程序法第九十六條第一項第二款規定，主張原處分有所瑕疵云云，應屬原告單方面之誤會；按如前所述，就業服務法第四十條第一款之立法意旨在於要求私立就業服務機構辦理就業服務業務時，務必與雇主或求職人以「書面」形式訂定契約，此一法律規定之性質當為「誡命規定」，至為顯然。至於法定書面契約之內容應如何加以規範，自得委由行政命令予以技術性或細節性的規定，亦為法所允許，中央主管機關自得依法律授權，以行政命令方式予以必要的規範，本件原告行為時之「管理辦法」第二十一條第二項即為此一立法原則之具體呈現。基此，原處分已對於構成處分結論之主要原因事實及其於法律上之論證基礎予以明白揭示，要難謂於行政程序法第九十六條第一項規定有所逸脫。

③另本件原處分已於「違反事實」項中已對原告違反就業服務法之行為予以明述，原告之主張顯應為誤會，原告以原處分不合行政程序法第九十六條第一項第二款而有瑕疵，實係對於就業服務法有所誤解而致。

⑵原處分實質上亦合於法律上之要求：

①原告復以原處分違反行政程序法第四條有關依法行政原則之規定及同法第五條有關行政法上「明確性原則」為由，主張原處分實質上違法，並依司法院釋字第四三二號及四九一號解釋以為佐證，惟依司法院釋字解釋，行政處分之構成要件，法律若以抽象概念表示，亦必須「其意義非難理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」此一見解固為的論，惟原告以此一理由為訴願之論據，顯見原告對於就業服務法第四十條第一款之規範顯有誤會。蓋就業服務法第四十條第一款之構成要件已為明確，即要求私立就業服務機構於辦理就業服務業務時，與雇主或求職人間之契約須以「書面」形式定之，此一要件依一般社會通念當為具體，要非以「抽象概念」表示之，此與原告之主張風馬牛不相及。

②再者，行為時之「管理辦法」第二十一條第二項規定，僅為私立就業服務機構辦理就業服務業務時，與雇主或求職人間之書面契約內容應記載事項所為之細節性規定，尚非原處分之法律依據，原處分自無違反行政程序法第四條及第五條規範之餘地。

③又原告稱「管理辦法」之法律授權依據為修正前就業服務法，現該辦法之母法業經修正，前開辦法之適法性即有疑問云云；惟依法制，該辦法之效力為何？按權力分立之精神，尚非位屬地方政府之被告機關所可置喙，併此陳明。

⑶本件原告應具主觀上之可歸責性：

①司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。」以原告無法預見系爭診斷證明書之真偽為由，主張原告對於本件違反就業服務法第五條第二項第五款之行為並無故意或過失，應不予處罰云云，應無理由，蓋依前開司法院釋字解釋，所稱之故意，當指行為人對於構成違法之事實，明知並有意使其發生者或行為人對於構成違法之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意（刑法第十三條參照）；所稱之過失，可謂行為人雖非故意，但依其情節應注意，並能注意，而不注意者，或行為人對於構成違法之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言（刑法第十四條），基此，不論「故意」或是「過失」，所著重者均係行為人對違法行為之「事實」認識與否而言。

②查原告為私立就業服務機構，對於就業服務業務及相關法令規定，依通念自應較社會一般大眾熟稔，方符合此等機構在就業服務業務「專業」之社會評價，本件稽查原告為雇主劉淑娟向行政院勞工委員會職業訓練局提出之「雇主聘僱外籍勞工申請表」，原告係為劉淑娟受委託之私立就業服務機構，要難謂原告與雇主間未成立委託辦理就業服務業務之「合意」，此均難稱原告對於違反就業服務法第四十條第一款行為，主觀上無故意或過失等情事原處分恪守前開司法院釋字第二七五號解釋，實具有法律上之依據。

③原告所提之「營業人員接單及辦理流程」，並以之通案指示營業員於勞委會核准雇主外勞引進之申請後始辦理簽約，主張其行為合法云云，似無理由，蓋該「流程」之性質，應僅屬原告公司內部作業程序，片面要求其從業人員於執行業務時之工作守則，論理上自無法爰引阻卻國家法令之強制規定，原告此一主張尚不適法。

理由

一、按「私立就業服務機構須經主管機關之許可及發給許可證，方得設立；其許可及管理辦法，由中央主管機關定之。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約。」、「違反．．．第四十條第一款．．．規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」分別為九十一年一月二十一日修正公布施行之就業服務法第三十五條第一項、第三十四條第三項、第四十條第一款及第六十七條第一項所明定。又「本辦法依就業服務法第三十五條規定訂定之。」、「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約。前項書面契約應載明左列事項：一、費用項目及金額。二、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民入境後之交接事宜。三、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民之遣返、遞補事宜。四、違約之損害賠償事宜。」亦分別為八十七年六月三十日修正發布之「管理辦法」第一條及第二十一條所明定。另「私立就業服務機構接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，應主動與雇主簽訂書面契約，並載明規定事項，……。」復為行政院勞工委員會八十八年九月十六日台八十八勞職外字第○九○三七二九號函明釋在案。

二、查本件原告從事就業服務業務之私立就業服務機構，受雇主劉淑娟之委任以陸紹由為受監護人之名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，案經被告勞工局調查，發現原告未依「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條規定，於接受雇主劉淑娟委任辦理仲介外國人來華工作事宜，卻未主動與劉淑娟簽訂書面契約，並載明規定事項，違反就業服務法第四十條第一款規定，此有雇主劉淑娟及原告從業人員林青峰認簽之被告勞工局談話紀錄、經雇主劉淑娟及原告分別蓋印之「雇主聘僱外籍勞工申請表」等影本附原處分卷可稽。

三、原告主張原處分未備理由及法令依據，違反行政程序法第九十六條第一項第二款規定及法律明確性原則，惟稽之卷附原處分書所載內容，略以，「三、違反事實：受處分人為雇主劉淑娟辦理聘僱外國人之仲介業務，未依規定與雇主劉淑娟簽訂書面契約，有被告勞工局九十二年三月十九日對受處分人從業人員林青峰之談話紀錄可稽，違法事實洵堪認定。四、處分理由：辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約。五、法令依據：就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項。」，業已載明原告具體違法之事實、所憑之證據，以及認定訴願人違法事實之理由及處罰之法律依據，尚難認與行政程序法第九十六條第一項第二款之規定未合。次查，「管理辦法」係依據九十一年一月二十一日修正前之就業服務法第三十五條第一項規定之授權所訂定，是從法律整體解釋，可推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可及管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範；又九十一年一月二十一日修正公布之就業服務法雖將訂定私立就業服務機構之許可及管理相關辦法之授權依據移列至該法第三十四條第三項，且「管理辦法」第一條亦未配合修訂，然因該辦法之授權依據仍在，尚難謂已失其效力；另私立就業服務機構如違反該辦法第二十一條第一項之規定，於接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，卻未主動與雇主簽訂書面契約，並載明規定事項，即開始為雇主辦理仲介相關事宜，其處罰之法律依據係依違反就業服務法第四十條第一款規定，並依同法第六十七條第一項規定加以處罰，則本件原處分自難認有違「法律明確性原則」。

四、又查原告為一專業之人力仲介機構，對於就業服務業務及相關法令規定，依社會通念自應較一般大眾熟稔，方符合其在就業服務業務「專業」之社會評價，是由原告為雇主劉淑娟向行政院勞委會職業訓練局提出之「雇主聘僱外籍勞工申請表」觀之，原告顯為受雇主劉淑娟委託之私立就業服務機構，尚難謂原告與雇主劉淑娟間未成立委任辦理就業服務業務之「合意」，而僅為單純提供諮詢性之服務，故難認原告對於其違反就業服務法第四十條第一款行為，主觀上無故意之情事。退步言之，縱認原告確無一經接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，即應主動與雇主簽訂書面契約之認知，然其係一專業之人力仲介機構，理應有其專業判斷，而按情節應注意，並能注意而不注意者，亦與有過失，且原告業已違反就業服務法之作為義務，依司法院釋字第二七五號解釋，亦應推定為有過失，是原告主張其無故意過失云云，委無可採。

五、綜上所述，原告係從事就業服務業務之私立就業服務機構，於接受雇主劉淑娟委任辦理仲介外國人來華工作事宜，卻未主動與雇主劉淑娟簽訂書面契約，並載明規定事項，被告依首揭規定裁處原告罰鍰六萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回，又本件因適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕行判決。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭