臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

郭登富 律師

訴訟代理人

張秀瑜 律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○（市長）

訴訟代理人

王棟樑 律師

上列當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國89年5月30日台內訴字第8903353號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告及被告均不服，提起上訴，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告為台北市文山區○○○路○ 段10號11樓萬美公寓大廈之住戶，其所有坐落該大廈頂樓加蓋11、12樓之違章建築 (下稱系爭房屋)， 經該大廈管理委員會認已破壞大廈之結構安全並阻礙住戶緊急逃生，於88年7 月21日通知原告自行拆除未果後，申請被告處理，被告以88年8 月13 日府工建字第8800104300號書函通知原告於文到15日內自行拆除完畢，逾期將處以罰鍰，逕行派工強制拆除並收取拆除費。原告提出異議，經被告查證該萬美大廈使用執照（66 使字第2018號）記載僅至第10層，無第11樓，並於88年10月15日赴現場會勘及88年11月11日台北市議會市民服務中心協調，均認定系爭建築物確屬違建，因認原告已違反公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定，依該條例第39條第1 項第2 款規定，以88年11月30日府工建字第8808559900號函處原告新台幣 (下同)8 萬 元罰鍰，並告知違建部分請於88年12月29日前依規定改善完畢。嗣因原告未依期限拆除，被告於88 年12月30日至89年1 月12日執行拆除前開違章建築，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院89年度訴字第280 號判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，判命被告應給付原告1,209,312 元，並駁回原告其餘之請求。兩造均不服而提起上訴，經最高行政法院92年度判字第837 號判決廢棄「原判決關於被告應給付1,209,312 元」部分，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：被告應給付原告13,043,956元。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭房屋於拆除時之現值為若干？

㈠原告主張之理由：

⒈查原告所有系爭房屋係原告於77年5月7日向法院拍賣取得，並經法院給付不動產權利移轉證書暨經函請地政機關登記在案，雖該系爭建物之頂樓有違建物，然該違建物於拍賣時即已存在，原告是因信賴法院之公信力單純透過拍賣程序取得該系爭建物，殊不知該系爭建物屬違章建築，基於行政法規不溯及既往、信賴保護及行政機關自我拘束等三大原則及大法官釋字第375號解釋意旨，應認原處分及訴願決定尚屬無據，予以撤銷。

⒉依本件最高行政法院判決所載：「原判決既以…台北市房屋折舊率及耐用年數表…，作為上訴人台北市政府應賠償上訴人甲○○損害金額之計算基礎，則該表備註４載明『自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止』。…原判決以上訴人甲○○取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據。…爰將原判決此一部份廢棄，由原審調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人甲○○之損害，」可知最高行政法院判決認原告取得房屋之價額已因折舊而與請求之損害賠償金額並不相當，惟查：原告於原審中，已曾委請天棋不動產投資顧問公司、中興鑑價顧問公司 (下稱中興鑑定公司)估價系爭建物之價值，並曾請原審法院發函向房屋仲介公司司調查系爭建物所在地附近之相同或類似建物交易之成交價，作為判斷之基準，然房屋之實際價值因涉及通貨膨脹、物價波動及所處位置不同而有所起伏，此情形與車子等動產之折舊率情形不可等同視之，原告於77年間向拍得系爭建物後，曾歷經多次不動產之上漲翻動，價格已今非昔比，且目前現今之物價與77年時相較更是高出許多，再者系爭建物係坐落於台北市○○○路○段10號11樓、12樓，該房屋地段仍屬台北市精華區內，其房價翻動之頻率實非是位在中南部地區地段之房價所能相比，故位在台北市區內房屋折舊情形仍屬有限，反倒是不會折舊，而會飆漲，況原告被違法拆除前已將該系爭建物出租予第三人使用，更足見該系爭建物之所在仍屬搶手地段，具有一定之價值，從而原告受有多少之損害，理論上似仍應以市場上之交易價格為最合實際之基準，亦較符合目前現今之不動產交易行情，故最高行政法院所述房屋折舊之計算，實不足以影響原告損害賠償請求之金額。

㈡被告主張之理由：

⒈按行政訴訟法第7條雖規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償。然其實體上之法律關係，仍以國家賠償法及民法規定為據，此觀諸該條之立法意旨自明。故本件仍應審究是否符合實體法上損害賠償之要件。原處分依公寓大廈管理條例規定拆除系爭違建，雖經認定違法撤銷。惟行政處分撤銷與被告應否負損害賠償責任。並非一事，仍應審究公務員有無故意過失不法侵害人民之權利而定損害賠償責任。查系爭拆除之建物為違章建築為不爭之事實。被告依公寓大廈管理條例規定拆除系爭違建，縱有不法，惟違章建築得依建築法規定拆除，為建築法第25條、86條及違章建築處理辦法所明定。本件僅因執行法令依據之不同而令被告負損害賠償責任，似有未洽。

⒉查最高行政法院判決認公寓大廈管理條例第8條第2項規定管制之對象，為「公寓大廈管理負責人或管理委員會有制止可能性之住戶違章建築『行為』，而非與住戶行為無關之違章建築『狀態』，因原告非系爭違章建築之行為人，故認被告依公寓大廈管理條例處原告罰鍰及命回復原狀之處分違法，而應負賠償責任。惟查，本件違章建築前經該大廈管理委員會報請處理，被告曾函請內政部以88年11月26日台88內營字第8878075號函示：「…就違章建築部分，仍請貴府逕依本部前揭號函（內政部88年8月20日台88內營字第8874258號函）所示，確實辦理拆除作業，迨無疑義。」亦即，被告係依上級主管機關對本案之釋示，依公寓大廈管理條例第8條第2項辦理違章建築拆除作業，依學者董保城教授所著國家責任法認為，依上級機關指示所為處分應無違背職務義務，受處分人若有損害應向為指示之上級機關請求賠償始為合法。則被告所屬公務員既係依上級機關之職務釋示應認並無違背職務義務，亦無故意過失，故不應由被告負賠償責任，應甚顯然。

⒊退萬步言，本件縱應賠償，依最高行政法院發回意旨應以「系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人甲○○之損害。」 (詳最高行政法院判決第9頁)，惟鈞院委託台北市建築師公會卻以「台北市國民住宅處編訂之國民住宅88年度平均造價表推估計算」系爭違章建築之現值（詳鑑定報告第10頁鑑定結果第8點）。而非以「系爭違章建築完成時」即66年間之價額計算現值，顯已違反最高行政法院發回之意旨，不足採用，應無容疑。況最高行政法院稱以系爭違章建築完成時之價額，雖未指明造價，惟違章建築依法應予拆除，一旦遭受拆除，其價額等於零。則造價應為其價額之最高值，亦係對原告最有利。故系爭違章建築完成時之價額，應以66年之同類房屋之造價計算其價額，應較適法允當。

理由

一、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項有明文。

二、本件原告為臺北市○○○路○段10號11樓萬美公寓大廈之住戶，其所有坐落該大廈頂樓加蓋之系爭房屋，經該大廈管理委員會認已破壞大廈之結構安全並阻礙住戶緊急逃生，因通知原告自行拆除未果，申請被告處理，被告乃以88年8月13日府工建字第8800104300號書函通知原告於文到15日內自行拆除完畢，逾期將處以罰鍰，逕行派工強制拆除並收取拆除費。原告提出異議，經被告查證該萬美大廈使用執照（66使字第2018號）記載僅至第10層，無第11樓，並於88年10月15日赴現場會勘及88年11月11日台北市議會市民服務中心協調，均認定系爭建築物確屬違建，因認原告已違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定，依該條例第39條第1項第2款規定，以88年11月30日府工建字第8808559900號函處原告8萬元罰鍰，並告知違建部分請於88年12月29日前依規定改善完畢。嗣因原告未依期限拆除，被告業於88年12月30日至89年1 月12 日 執行拆除前開違章建築，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院89年度訴字第280 號判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，判命被告應給付原告1,209,312 元，並駁回原告其餘之請求。兩造均不服而提起上訴，經最高行政法院92年度判字第837 號判決廢棄「原判決關於被告應給付1,209,312 元」部分，並駁回其餘上訴之事實，有被告前開各函附原處分卷及前開各判決附本院卷可稽，堪信為真實。

三、原告主張：其於前審中，已委請中興鑑定公司估價系爭房屋之價值為13,043,956元，且該房屋坐落台北市○○○路精華地段，原告於77年間拍得該房屋後，亦歷經多次不動產之上漲翻動，況被告拆除前，原告亦將該房屋出租他人使用，是原告所受之損害，自應以市場上之交易交格為基準等語。被告則以：系爭房屋雖非原告所建，但仍屬建築法所稱之違建，且被告係依內政部釋示依公寓大廈管理條例第8條2項規定予以拆除，並無違背職務義務，亦無故意過失，自不應由被告負賠償責任；況本件縱應賠償，依最高行政法院發回意旨，亦應以66年之同類房屋造價計算系爭房屋之價額，較為適法允當等語，資為抗辯。

四、經查：

㈠按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，行政訴訟法第7條定有明文。本件上訴人甲○○於原審請求確認系爭原處分關於命令回復原狀（拆除）部分違法，並合併請求損害賠償，於法並無不合，既非依國家賠償法規定請求賠償，自無須踐行該法所規定程序之必要。惟查原判決既以上訴人臺北市政府所提出之臺北市房屋折舊率及耐用年數表（計算房屋稅用），作為上訴人臺北市政府應賠償上訴人甲○○損害金額之計算基礎，則該表備註4載明「自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止」，…則原判決以上訴人甲○○取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據。上訴人臺北市政府此一部份上訴為有理由，爰將原判決此一部份廢棄，由原審調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人甲○○之損害。至中興鑑定公司…作成之鑑定報告，不能據以為損害賠償之依據，業經原判決敘明理由。上訴人甲○○仍執前詞，主張依該鑑定結果系爭房屋價值為13,043,956元，…判命上訴人台北市政府應給付13,043,956元，為無理由，應予駁回。」為最高行政法院判決發回本院更為審理，所為廢棄原判決理由之法律上判斷，揆揭首揭規定，本院自應受其拘束。故本件應重行調查者，係原告所有系爭房屋於拆除時之現值及原告所受之損害為若干，據以計算被告應賠償原告之損害金額？被告訴稱其係依內政部釋示執行拆除，並無故意過失，不應由其負損害賠償責任等語；及原告主張應以中興鑑定公司鑑定之前開金額為系爭房屋之現值云云，均無足採。

㈡次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害 (即積極損害)及所失之利益(即消極損害)，民法第216條定明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，仍以受有實際上之損害為成立要件。原告雖主張系爭房屋於被告進行拆除前，係出租於第三人使用云云，惟未舉證以實其說，自難認原告因被告拆除系爭房屋所受之實際損害，除喪失系爭房屋事實上處分權之積極損害外，尚受有損失租金利益之消極損害，本件自應以系爭房屋於拆除時之現值，計算被告應賠償原告之損害金額。又本院經兩造同意，函請台北市建築師公會就系爭房屋於66年7 月建築完成迄88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，鑑定其現有價值為若干？經該公會指派所屬建築師會同兩造會勘現場後，依據系爭房屋測量成果圖、拆除前後照片及參酌系爭房屋所在萬美大廈使用執照申請書、物價指數表、台北市工程造價表、台北市國宅處平均造價一覽表、房屋之折舊率、耐用年數及殘值表等相關資料，依成本法 (即重建成本扣減折舊之方法)推 估鑑定系爭房屋於88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，其現有價值為1,797,973 元，此有該公會95年1 月17日95(13)鑑字第77號函附鑑定報告書附卷可稽。揆諸前揭說明，原告所受損害者，係被告執行回復原狀 (拆除)處分而喪失對系爭房屋之事實上處分權，經核前開鑑定報告已參酌系爭房屋於66年間建築完成、原告於77年間拍得該房屋及被告於88年間拆除等各相關年度之建物公定造價上漲率、物價上漲率及該地區房屋平均成交價等情形，並審酌系爭房屋為違章加建物，尚無土地持分所有權及原告不能提出使用期間之房屋出租收益資料等情，故採重建成本扣減折舊之成本法，計算系爭房屋於拆除時之現值為1,797, 973元，洵屬有據。

㈢又查，最高行政法院前揭判決係以更審前判決既依臺北市房屋折舊率及耐用年數表，作為被告應賠償原告損害金額之計算基礎，惟該表備註四載明「自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止」，據此指摘更審前判決逕以原告取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據，認應調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及原告之損害，而廢棄此部分判決，發回本院重行調查，並未指示應依系爭房屋於建築完成時之造價，按前開房屋折舊率及耐用年數表逐年減除折舊，以計算系爭房屋於88年拆除時之現值。況系爭房屋並非原告所建，且已拆除，亦無原始興建或交易資料查知系爭房屋於建築完成時之價額若干，而本院函囑台北市建築師公會鑑定系爭房屋於拆除時之現值，該公會已有調查審酌系爭房屋於66 年 間建築完成時之同類建物造價，並參酌各相關年度建物造價、物價上漲率、該地區房屋平均成交價及其他有關系爭房屋等相關資料而為前開認定，已如前述，即未違反最高行政法院前揭判決意旨。被告未予詳究，執稱依最高行政法院發回意旨，應依系爭房屋於66年間建築完成時之同類房屋造價計算系爭房屋之價額云云，委無足取。

五、綜上所述，原告所有系爭房屋於88年拆除時之現值，應為1,797,973 元，故原告請求被告賠償之金額，於上開範圍內為有理由，應予准許，原告逾此數額之請求，即非有據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃