最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01959號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01959號

上訴人

即原審原告

甲○○

訴訟代理人

郭登富 律師

訴訟代理人

陳勇成 律師

上訴人

即原審被告

臺北市政府

代表人

乙○○ 送達

訴訟代理人

王棟樑 律師

上列當事人間因公寓大廈管理條例事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺北高等行政法院92年度訴更一字第92號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人甲○○於原審訴訟中，曾委請天棋不動產投資顧問有限公司、中興鑑價顧問股份有限公司估價系爭建物之價值，並請原審發函向房屋仲介公司等調查系爭建物所在地附近之相同或類似建物交易之成交價，作為判斷之基準。上訴人甲○○於民國（下同）77年間向臺灣臺北地方法院拍得該系爭建物後，曾歷經多次不動產之上漲翻動，價格已今非昔比，且現今物價與77年時相較更是高出許多，再者本件系爭建物係坐落於臺北市○○○路○段10號11樓、12樓（下稱系爭房屋），該房屋地段仍屬位於臺北市精華區內，附近又有捷運，況系爭建物被違法拆除前已出租予第三人使用，足見系爭建物之所在仍屬搶手地段，具有一定之價值，從而上訴人受有多少之損害，理論上似仍應以市場上之交易價格為最合實際之基準，亦較符合目前之不動產交易行情，原審未為函查，於判決理由欄內亦未見說明與交待，亦有應調查之證據未予調查暨判決不備理由之違法。實則，原審與其考量系爭房屋之折舊率，毋寧考慮房價之物價指數波動率，更符實際損害。是故原審完全依照臺北市建築師公會之鑑定價值作為上訴人臺北市政府違法拆除時之房屋現值為新臺幣（下同）1,797,973元，似屬有誤，應以拍定價1,368,000元乘以77年迄今之物價波動率，似較符社會常情，亦較符合上訴人甲○○所受之實際損失。原審判決有上述未予調查暨判決不備理由等之違誤。又，上訴人臺北市政府行政處分確屬違法已然確定，上訴人甲○○依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償並無不合，既非依國家賠償法請求賠償，自無須踐行該法所定程序要件之必要，上訴人臺北市政府上訴理由仍執前詞，顯非可採。爰請求原判決關於上訴人臺北市政府應給付上訴人甲○○1,797,973元部分應予廢棄，上開廢棄部分，上訴人臺北市政府應給付上訴人甲○○13,043,956元。

二、本件上訴人臺北市政府上訴意旨略以：㈠、原處分依公寓大廈管理條例規定拆除系爭違建，雖經認定違法撤銷。惟行政處分撤銷與上訴人臺北市政府應否負損害賠償責任，並非一事，仍應審究公務員有無故意過失不法侵害人民之權利而定損害賠償責任。查系爭拆除之建物為違章建築為不爭之事實。上訴人臺北市政府依公寓大廈管理條例規定拆除系爭違建，縱有不法，惟違章建築得依建築法規定拆除，為建築法第25條、86條及違章建築處理辦法所明定。本件僅因執行法令依據之不同而令上訴人臺北市政府負損害賠償責任，似有未洽。次查本院92年度判字第873號判決認公寓大廈管理條例第8條第2項規定管制之對象，為「公寓大廈管理負責人或管理委員會有制止可能性之住戶違章建築『行為』，而非與住戶行為無關之違章建築『狀態』」，因上訴人甲○○非系爭違章建築之行為人，故認上訴人臺北市政府依公寓大廈管理條例處上訴人甲○○罰鍰及命回復原狀之處分違法，而應負賠償責任。惟查，本件違章建築前經該大廈管理委員會報請處理，上訴人臺北市政府曾以88年10月28日府工建字第8806604300號函請主管機關內政部釋示，經內政部以88年11月26日台88內營字第8878075號函示：「．．．就違章建築部分，仍請貴府逕依本部前揭號函（內政部88年8月20日台88內營字第8874258號函）所示，確實辦理拆除作業，迨無疑義。」亦即，上訴人臺北市政府係依上級主管機關對本案之釋示，依公寓大廈管理條例第8條第2項辦理違章建築拆除作業，依學者董保城教授所著國家責任法認為，依上級機關指示所為處分應無違背職務義務，受處分人若有損害應向為指示之上級機關請求賠償始為合法。則上訴人臺北市政府所屬公務員既係依上級機關之職務釋示，應認並無違背職務義務，亦無故意過失，故不因上級機關對法規見解之解釋不同而令上訴人臺北市政府負賠償責任。況且，當時並無其他案例可供參酌，上訴人臺北市政府依上級機關之法規釋示竟因而應負賠償責任，實非國家賠償之本質。原審89年度訴字第280號判決業經本院92年度判字第837號判決將全部損害賠償金額全部廢棄在案，則原審似應一併審酌本件損害賠償之成立要件。惟原審對此部分不置一詞，應有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令。㈡、本院前審92年度判字第837號判決認上訴人臺北市政府對原審89年度訴字第280號判決應給付1,209,312元部分，認其金額過高提起上訴為有理由。惟原審判決上訴人臺北市政府應給付1,797,973元，比其前審之賠償金額更高，顯未依本院發回意旨判決，應有違法。乃計算本件損害賠償金額，應以「系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值」，亦即以系爭違章建築完成時之價額，應扣除折舊而計算其拆除時之價額。而原審判決卻以「採重建成本扣減折舊之成本法，計算系爭房屋於拆除時之現值」，顯與本院發回意旨不合。顯違反行政訴訟法第260條第3項規定應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，應有不法。㈢、末查，系爭違章建築並無任何土地應有部分，甚至有隨時被拆除之危險，故系爭違章建築應以其建造時之造價為其最高價值，再按年扣除折舊為其現值。查上訴人甲○○係於77年以1,368,000元向法院拍得系爭違建，至88年拆除時，必因使用多年致其價額降低，而原審判決卻以拆除時之價額為1,797,973元，較上訴人甲○○取得時多出429,973元，該違建使用11年後增加百分之31強之價額，應與事理不合，顯有判決理由不備及矛盾之當然違背法令，爰請求原判決不利上訴人臺北市政府部分廢棄，上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回或發回臺北高等行政法院。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。行政訴訟法第7條定有明文。本件上訴人甲○○於原審請求確認系爭原處分關於命令回復原狀（拆除）部分違法，並合併請求損害賠償，於法並無不合，既非依國家賠償法規定請求賠償，自無須踐行該法所規定程序之必要。惟查原判決既以上訴人臺北市政府所提出之臺北市房屋折舊率及耐用年數表（計算房屋稅用），作為上訴人臺北市政府應賠償上訴人甲○○損害金額之計算基礎，則該表備註4載明『自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止』，．．．則原判決以上訴人甲○○取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據。上訴人臺北市政府此一部分上訴為有理由，爰將原判決此一部份廢棄，由原審調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人甲○○之損害。至中興鑑定公司．．．作成之鑑定報告，不能據以為損害賠償之依據，業經原判決敘明理由。上訴人甲○○仍執前詞，主張依該鑑定結果系爭房屋價值為13,043,956元，．．．判命上訴人臺北市政府應給付13,043,956元，為無理由，應予駁回。」為本院判決發回原審法院更為審理，所為廢棄原判決理由之法律上判斷，揆諸行政訴訟法第260條第3項規定，原審自應受其拘束。故本件應重行調查者，係上訴人甲○○所有系爭房屋於拆除時之現值及上訴人甲○○所受之損害為若干，據以計算上訴人臺北市政府應賠償上訴人甲○○之損害金額？上訴人臺北市政府稱其係依內政部釋示執行拆除，並無故意、過失，不應由其負損害賠償責任等語；及上訴人甲○○主張應以中興鑑定公司鑑定之前開金額為系爭房屋之現值云云，均無足採。㈡、次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害（即積極損害）及所失之利益（即消極損害），民法第216條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，仍以受有實際上之損害為成立要件。上訴人甲○○雖主張系爭房屋於上訴人臺北市政府進行拆除前，係出租於第三人使用云云，惟未舉證以實其說，自難認上訴人甲○○因上訴人臺北市政府拆除系爭房屋所受之實際損害，除喪失系爭房屋事實上處分權之積極損害外，尚受有損失租金利益之消極損害，本件自應以系爭房屋於拆除時之現值，計算上訴人臺北市政府應賠償上訴人甲○○之損害金額。又原審經兩造同意，函請臺北市建築師公會就系爭房屋於66年7月建築完成迄88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，鑑定其現有價值為若干？經該公會指派所屬建築師會同兩造會勘現場後，依據系爭房屋測量成果圖、拆除前後照片及參酌系爭房屋所在萬美大廈使用執照申請書、物價指數表、臺北市工程造價表、臺北市國宅處平均造價一覽表、房屋之折舊率、耐用年數及殘值表等相關資料，依成本法（即重建成本扣減折舊之方法）推估鑑定系爭房屋於88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，其現有價值為1,797,973元，此有該公會95年1月17日95（13）鑑字第77號函附鑑定報告書附卷可稽。揆諸前揭說明，上訴人甲○○所受損害者，係上訴人臺北市政府執行回復原狀（拆除）處分而喪失對系爭房屋之事實上處分權，經核前開鑑定報告已參酌系爭房屋於66年間建築完成、上訴人甲○○於77年間拍得該房屋及上訴人臺北市政府於88年間拆除等各相關年度之建物公定造價上漲率、物價上漲率及該地區房屋平均成交價等情形，並審酌系爭房屋為違章建物，尚無土地持分所有權及上訴人甲○○不能提出使用期間之房屋出租收益資料等情，故採重建成本扣減折舊之成本法，計算系爭房屋於拆除時之現值為1,797,973元，洵屬有據。㈢、又查，本院前揭判決係以更審前判決既依臺北市房屋折舊率及耐用年數表，作為上訴人臺北市政府應賠償上訴人甲○○損害金額之計算基礎，惟該表備註4載明「自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止」，據此指摘更審前判決逕以上訴人甲○○取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據，認應調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人甲○○之損害，而廢棄此部分判決，發回原審重行調查，並未指示應依系爭房屋於建築完成時之造價，按前開房屋折舊率及耐用年數表逐年減除折舊，以計算系爭房屋於88年拆除時之現值。況系爭房屋並非上訴人甲○○所建，且已拆除，亦無原始興建或交易資料查知系爭房屋於建築完成時之價額若干，而原審函囑臺北市建築師公會鑑定系爭房屋於拆除時之現值，該公會已有調查審酌系爭房屋於66年間建築完成時之同類建物造價，並參酌各相關年度建物造價、物價上漲率、該地區房屋平均成交價及其他有關系爭房屋等相關資料而為前開認定，已如前述，即未違反本院前揭判決意旨。上訴人臺北市政府未予詳究，執稱依本院發回意旨，應依系爭房屋於66年間建築完成時之同類房屋造價計算系爭房屋之價額云云，委無足取。綜上所述，上訴人甲○○所有系爭房屋於88年拆除時之現值，應為1,797,973元，故上訴人甲○○請求上訴人臺北市政府賠償之金額，於上開範圍內為有理由，應予准許；逾此數額之請求，即非有據，應予駁回。乃判決「被告（即上訴人臺北市政府）應給付原告（即上訴人甲○○）新台幣壹佰柒拾玖萬柒仟玖佰柒拾參元。原告（即上訴人甲○○）其餘之訴駁回。」

四、本院查：㈠、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。本件上訴人甲○○為臺北市文山區○○○路○段10號11樓萬美公寓大廈之住戶，其所有該大廈頂樓加蓋11、12樓之違章建築，經該大廈管理委員會認已破壞大廈之結構安全並阻礙住戶緊急逃生，於88年7月21日通知上訴人甲○○自行拆除未果後，申請上訴人臺北市政府處理，上訴人臺北市政府以88年8月13日府工建字第8800104300號書函通知上訴人甲○○於文到15日內自行拆除完畢，逾期將處以罰鍰，逕行派工強制拆除並收取拆除費。上訴人甲○○提出異議，經上訴人臺北市政府查證該萬美大廈使用執照（66使字第2018號）記載僅至第10層，無第11樓，並於88年10月15日赴現場會勘及88年11月11日臺北市議會市民服務中心協調，均認定系爭建築物確屬違建，因認上訴人甲○○已違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定，依該條例第49條第1項第2款規定，以88年11月30日府工建字第8808559900號函處上訴人甲○○8萬元罰鍰，並告知違建部分請於88年12月29日前依規定改善完畢。嗣因上訴人甲○○未依期限拆除，上訴人臺北市政府於88年12月30日至89年1月12日執行拆除前開違章建築，上訴人甲○○不服，循序提起行政訴訟，經原審89年度訴字第280號判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，並命上訴人臺北市政府應給付上訴人甲○○1,209,312元，並駁回上訴人甲○○其餘之請求。兩造均不服而提起上訴，經本院92年度判字第837號判決「原判決關於被告（上訴人臺北市政府）應給付原告（上訴人甲○○）1,209,312元」部分廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。」㈡、又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第216條定明文。原判決以上訴人甲○○雖主張系爭房屋於上訴人臺北市政府進行拆除前，係出租於第三人使用云云，惟未舉證以實其說，自難認上訴人因被上訴人拆除系爭房屋所受之實際損害，除喪失系爭房屋事實上處分權之積極損害外，尚受有損失租金利益之消極損害。再原審經兩造同意，函請臺北市建築師公會就系爭房屋於66年7月建築完成迄88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，鑑定其現有價值為若干？經該公會指派所屬建築師會同兩造會勘現場後，依據系爭房屋測量成果圖、拆除前後照片及參酌系爭房屋所在萬美大廈使用執照申請書、物價指數表、臺北市工程造價表、臺北市國宅處平均造價一覽表、房屋之折舊率、耐用年數及殘值表等相關資料，依成本法( 即重建成本扣減折舊之方法)推估鑑定系爭房屋於88年12月30日拆除時，經扣除折舊後，其現有價值為1,797,973元，有該公會95年1月17日95 (13)鑑字第77號函附鑑定報告書附卷可稽。揆諸前揭說明，上訴人所受損害者，係被上訴人執行回復原狀(拆除)處分而喪失對系爭房屋之事實上處分權，經核前開鑑定報告已參酌系爭房屋於66年間建築完成、上訴人於77年間拍得該房屋及被上訴人於88年間拆除等各相關年度之建物公定造價上漲率、物價上漲率及該地區房屋平均成交價等情形，並審酌系爭房屋為違章建物，尚無土地持分所有權及上訴人甲○○不能提出使用期間之房屋出租收益資料等情，故採重建成本扣減折舊之成本法，計算系爭房屋於拆除時之現值為1,797,973元，業據原審詳述在案，核無違誤。上訴人臺北市政府主張其係依上級機關內政部之職務釋示，並無違背職務義務，亦無故意過失，不負損害賠償責任云云，並不可採。㈢、按上訴制度，係對於尚未確定而受有不利益判決之當事人或訴訟關係人得有救濟之途逕，至判決業已確定或受有利益判決之人，自無利用此一救濟制度之必要。上訴人甲○○上訴聲明請求判決廢棄原判決命上訴人臺北市政府給付其1,797,973元部分，該部分為原審判決對其有利部分，其該部分請求為不合法，應予駁回。又確定判決之有既判力者，原則上以表現於主文判斷之事項為限。本件上訴人甲○○於原審起訴請求判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷，及命上訴人臺北市政府應給付13,043,956元，經原審89年度訴字第280號審理結果，判決上訴人臺北市政府應給付上訴人甲○○1,209,312元，其餘部分駁回。兩造均不服，各自提起上訴，經本院92年度判字第837號判決「原判決關於被告（上訴人臺北市政府）應給付原告（上訴人甲○○）1,209,312元部分廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。」復參諸判決理由所述，則兩造上訴除於前述發回部分上訴人臺北市政府上訴為有理由外，其餘部分則確定在案，是原審更審範圍應僅限於前開廢棄發回之1,209,312元部分而已，詎原審更審結果，擴張判決命上訴人臺北市政府應給付上訴人甲○○1,797,973元，於超過1,209,312元部分，即有違誤。從而，上訴人臺北市政府就此部分之上訴為有理由，應予廢棄，廢棄部分並駁回上訴人甲○○於原審之訴。至上訴人臺北市政府所爭執系爭房屋價值，及其餘上訴主張，業經原審詳述理由在案，並無不合，則上訴人臺北市政府其餘上訴為無理由，應予駁回。另上訴人甲○○於更審訴訟程序中擴張已判決確定部分請求，而請求上訴人臺北市政府給付13,043,956元，雖原審更審結果，判決命上訴人臺北市政府應給付1,797,973元，惟已超過本院前開發回範圍，其超過部分之請求，於法不合，已如前述，是應認上訴人甲○○於前開1,209,312元範圍內之請求，並無不合；其餘部分則經前開本院判決駁回確定，原審就此部分應以不合法駁回，而以無理由駁回，理由雖有不同，惟此部分應受駁回之裁判結果初無二致，故上訴人甲○○之上訴應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異