臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三六五八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三六五八號

原告

勝寶企業有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

游晴惠律師

訴訟代理人

吳姝叡律師

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）

訴訟代理人

戊○○

參加人

法商．安萬特製藥公司 (Aventi)

代表人

丙○○○○

代表人

Arthur

訴訟代理人

丁○○

複代理人

許淑華律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年六月十一日經訴字第

○九二○六二一二七七○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人獨立

參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）九十年六月二十六日以 「RiTek」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之西藥、人體用藥品及解凍膜衣錠商品，向原處分機關即被告所屬智慧財產局申請註冊，經該局核准列為審定第0000000號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，對之提起異議，並提出參加人之註冊第七五二四一七號 「RILUTEK」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。經該局審查，以九十二年二月十二日中台異字第九一一○三○號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告認兩商標構成近似之商標，而決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依聲請裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、訴願決定撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

一、原告陳述：

１、被告認定系爭商標與據以異議商標構成近似，有違系爭商標異議審定時商標法（以下簡稱商標法）第三十七條第七款及第十二款之規定，而為撤銷原處分之決定，所據之理由無非係以「經查，系爭商標圖樣係由單純之外文 『RiTek』所構成，與據以異議商標圖樣之外文 「RILUTEK」相較，二者皆為無義字且無固定讀法，均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」， 僅中間「LU」二字母有無之別，雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者則皆由大寫英文字母所構成，惟二者予人印象仍屬少數字母之差異，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至參加人指稱兩商標同為經行政院衛生署核准許可之藥品名稱乙節，卷查二者核准之藥品全名與本件兩商標圖樣尚非完全相同，且屬藥事法之範疇，尚難執為本件二者非屬近似商標之論據，又依商標法第二十條第二項規定，商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。是審究兩商標是否構成近似，自應以其核准之商標圖樣判斷之，至其實際使用之圖樣為何，要非所問。參加人另稱兩商標實際使用之態樣並無使人產生混淆誤認之，執為兩商標非屬近似商標之論據，亦不足採。」云云，惟查，被告上開理由多所違誤，謹一一詳述如下：

⑴、本件所適用之法律：商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於九十二年十一月二十八日施行，惟本件應適用修正前即系爭商標異議審定時商標法，合先敘明。

⑵、商標是否近似之判斷基準：商標法第三十七條第七款、第十二款分別規定「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，為不准申請註冊之事由，而按商標法施行細則第十五條規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，將商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察予以認定之；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準，則為行政院頒布之商標近似審查基準一、五之（二）及六所明定，準此，系爭商標與據以異議商標是否構成近似，而有違商標法第三十七條第七款、第十二款規定，應以上開各基準判斷之。

⑶、系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者外觀並不近似，蓋：

①、系爭商標圖樣「RiTek」係由五個英文字母所組成，而據以異議商標圖樣「RILU-TEK」則係由七個英文字母所組成，二者雖均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，但後者中間卻多了「LU」二字母。依六十一年判字第二九二號判例內容所揭示：「原告之註冊商標 『ESSAVEN』全為英文，關係人之審定商標，則以中文「永舒福朗」四字為主要部分，下首附以「 Esevron」英文小字，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞，且二者英文之讀音亦屬迥異，組成英文名稱之七個字母，復有三字不同，尚難認為相近似。」可知，對於組成英文名稱同為七個字母，而其中僅有三個字母不同，就其外形作通體觀察已被認定不構成近似，更遑論本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者英文字母個數不同，從外形作通體觀察顯不相同，而不構成所謂之近似。

②、又「查『MULTIMATE』與『MULTIWAY』二字雖皆含有『MULTI』五字母，但該『M-ULTI』乃英文中之常用字首，．．．如再由再訴願卷附原告提出之系爭商標申請註冊之前，以含有『MULTI』為字首之英文單字如『MULTIECH』『MULTISTATION』『MULTINET』『MULTITOP』等為商標圖樣，前後指定使用於舊商標法施行細則第二十七條第八十類之商品，而經被告審查核准者，復有十餘件之多，而其專用權人迄今彼此俱相安無事，未見有人主張消費者發生混同誤認情事觀之，益堪認原告之主張尚非全屬主觀之見」，七十七年判字第二二○六號判決明示此旨。而本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，雖皆有「RI」及「TEK」字串，但與其等有類似「RI」、「TEK」字串之註冊商標，且皆使用相同或類似於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之藥品商品，亦有「RIFATER」、「RIKEN」等，經查：Ⅰ、「RIFATER」商標圖樣與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，同為七個大寫英文字母所組成，字首同為「RI」，字尾一雖為「TER」，另一為「TEK」，但「R」與「K」外觀極相似，且發音皆為三音節，倘依被告訴願決定理由所載「均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」， 僅中間「LU」二字母有無之別，雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者則皆由大寫英文字母所構成，惟二者予人印象仍屬少數字母之差異」予以認定 ，「RIFATER」商標圖樣與據以異議之商標圖樣「RILUTEK」更應構成近似（因系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」， 尚且有英文字母數、讀音音節數以及大、小寫之差異），惟卻未見核准註冊在先之 「RIFATER」商標圖樣之商標專用權人，對據以異議商標圖樣「RILUTEK」提出異議或評定無效之主張，亦未見其對系爭商標圖樣「RiTek」提出異議。

Ⅱ、另將「RIKEN」商標圖樣與系爭商標圖樣「RiTek 」，及系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」， 予以對照，發現前者同為五個英文字母組成，字首同為「RI」，字母數有四個相同，同為二音節；而後者則僅有字首同為「RI」及字尾同為「Tek」， 顯見前者相同之處較後者為多。惟與系爭商標圖樣「RiTek」相同處較多之「RIKEN」商標圖樣之商標專用權人，並不認為系爭商標圖樣「RiTek」與註冊在先之「RIKEN」商標圖樣構成近似，而對系爭商標圖樣「R-iTek」提出異議，更遑論系爭商標圖樣 「RiTek」會與僅有少數相同之處之據以異議商標圖樣「RILUTEK」，構成所謂近似。

Ⅲ、綜右所述，核准註冊而與系爭商標圖樣「RiTek」，或據以異議商標圖樣「RILU-TEK」，有類似「RI」、「TEK」字串之處之商標圖樣，前後皆指定於藥品商品，並未見有人據以對申請註冊在後之商標圖樣提出異議或為評定無效之主張，商標專用權人彼此俱相安無事，未有人主張消費者發生混同誤認情事，足證，原告主張系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者不構成近似，係以客觀事實認定，而非原告主觀之見。準此，被告以系爭商標圖樣 「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，而認構成商標近似，顯無理由。

③、系爭商標圖樣「RiTek」 英文字母為母音，係以大寫表示，英文字母為子音，則以小寫表示，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」 皆是以大寫之英文字母表示，前者由大、小寫之英文字母所搭配組合而成，後者則均以大寫字母表現，二者以一般消費者從外觀通體觀察，明顯有別，殊無使消費者有混同誤認之虞。

④、系爭商標圖樣「RiTek」 並非單純之印刷字體，而係經過設計之藝術字體，與據以異議商標圖樣「RILUTEK」， 僅為單純之正楷印刷字體，二者字體設計明顯不同，意匠構造大異，依八十九年判字第一四號判決要旨明示「系爭審定第六七七五一一號『法蘭迪諾．路迪Valentino Rudy』商標圖樣，其外文Valentino Rudy與據以異議之註冊『VALENTION』商標之外文VALENTION，其外文字數及書寫形體均不同，外觀上尚非不可分辨」，應可輕易從二者外觀上分辨出不同，而不構成近似。

⑤、綜右所述，將系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，於異時異地隔離及通體觀察，二者之外觀，對於具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，即可輕而易舉分辨出二者有上述之不同，並不會有混同誤認之虞，準此，二者商標圖樣並不近似。

⑷、系爭商標圖樣「RiTek」，並非如被告訴願決定理由所載，為無意義之字：訴願決定理由謂「系爭商標圖樣係由單純之外文『RiTek』 所構成，與據以異議商標圖樣之外文『RILUTEK』 相較，二者皆為無義字」云云，惟據以異議商標圖樣「RILUTEK」或許為無意義字，惟原告之系爭商標圖樣『RiTek』並非無意義字，其命名之由來，關於「Ri」部分，係取商品成分名riluzole之前二個字母，又取Reactivate invalid二字之字首予以組合，而Reactivate invalid所代表即是讓病人重新活化的意思，以符合該商品係為治療漸凍人之目的；關於「Tec」 部分，則為Technology之前三字母組合而成，而不以Tec而係用Tek加以強化，係因在圖案造型上感覺較明顯且對稱性與衡平性都比較好，且該商品的製造廠健亞生技公司的廠區位於湖口工業區，離錸德科技的廠區不遠，故加強使用「Tek」 之想法。職是，本件系爭商標圖樣「RiTek」 在觀念上並非無意義之字，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」 在觀念上則為無意義之字，從觀念上而言，二者應無使人混同誤認之虞，而構成所謂近似之理。

⑸、系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者讀音明顯不同，並無近似之處，蓋：

①、系爭商標圖樣「RiTek」之讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」 之讀音為/ritl t k/，二者予以異時異地連貫唱呼，讀音明顯不同，依行政院頒布之商標近似審查基準六「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準」，實不構成所謂讀音之近似。

②、依五十四年判字第二三○號判例所揭示：「原告業經註冊之BONPIRINボソピリソ商標，與德商．克爾大藥廠申請註冊經審定公告之新寒必甯NEOPYRIN商標，雖係指定使用於同類商品，但各該商標之圖樣，僅所用英文末三字相同，其後階段之『PIRIN』與『PYRIN』音雖近，但其前段之『BON』與『NEO』，則字母組列既有不同，讀音復截有別，以該兩商標全部隔離觀察，非惟讀音大異」及五十五年判字第二二一號判決：「其中英文APIPIN與VANPIN僅最後一音相同，兩者無近似之可言，其於各自使用時，殊難使一般購買者發生混同誤認之虞」可知，於英文字母數相同，後段之讀音相同或相近之情形下，仍被認定讀音大異，對於本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，英文字母數及音節皆不相同情形下，更難認有所謂讀音近似之情事。

③、按七十七年判字第四六○號判決：「．．．即就所用外文而論，一為 TITLECAST，乃單獨一字，一為TITLEIST PTS，乃左右排列之二字，無論字數及字母數均顯有差異，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，其外觀及讀音一般人非不能分辨，二者商標圖樣尚無引起混同誤認之虞，顯非屬近似之商標」可知，在字母數顯有差異之情形，其外觀或讀音對一般人而言，非不能分辨，職是本件系爭商標圖樣『R-iTek』與據以異議商標圖樣「RILUTEK」， 英文字母數既一為五個，另一為七個，讀音對一般人而言，顯易分辨，不致有使人混同誤認之虞。

④、依七十七年判字第八一八號判決：「系爭註冊第一四七六五二號『非炎 Voren』商標圖樣係由中文非炎及外文 Voren所組成，而據以評定之註冊第六五一二一號「服他寧VOLTAREN」商標圖樣則由中文服他寧及外文VOLTAREN所組成，其所用中文截然不同，即就外文而論，其字母數顯然有別，讀音亦有二音節、與三音節及輕重之別，異時異地隔離或連貫唱呼，其外觀及讀音難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬構成近似」可知，即使如被告於訴願決定理由所述，二者並無固定讀法，而重音均在第一節及前音節與後音節相同，惟前者音節數為二節，後者為三節，將之予以連貫唱呼，讀音屬二節音節之系爭商標圖樣「RiTek」， 實在很難讀成三節音節，而有使人混同誤認之虞。

⑹、參加人於訴願書所舉屏東崇愛診所開錯藥之例，與本件情形並不相同，並不足以為認定構成商標近似之理由：參加人於訴願書曾以屏東崇愛診所開錯藥之例，主張本件審查基準應較一般謹慎嚴格，不可以模糊標準為斷云云，惟查，屏東崇愛診所開錯藥之藥品名稱，一為降血糖藥「Euglucon」，另一為末梢血管擴張劑「Euclidan」二者字母數皆為八個，音節數亦相同，而本件系爭商標圖樣『RiTek』與據以異議商標圖樣「RILU-TEK」 字母數一為五個，另一為七個；及音節數一為二音節，另一為三音節，二者情形顯然不同；更何況「Euglucon」及「Euclidan」雖字首同為「Eu」，字尾同為「n」， 僅中間之字母不同，但其皆已分別取得商標專用權，而指定使用之商品類別亦同為藥品，準此，被告謂「．．．均有相同之字首「RI」及字尾「T-EK」，僅中間「LU」二字母有無之別，．．．惟二者予人印象仍屬少數字母之差異，．．．應屬構成近似之商標」云云，實不足採。此外，參加人於訴願書主張，本件審查基準應較一般謹慎嚴格，惟審查商標是否構成近似，須依客觀事實遵循一定審查基準，絕不可於個案中為寬嚴不一之認定，否則易流於審查者主觀判斷，使申請者莫衷一是。

⑺、參加人所提之八十九年判字第二八三九號判決，與本件情形不同，不足以本件之參考：參加人於訴願書曾提出八十九年判字第二八三九號判決：「商標圖樣『MAKARA』與．．．『TaKaRa』．．． 外觀近似，應屬近似之商標，自不因其字母A之大小寫而可謂為不近似」，主張顯見英文字母之大小寫，並不影響商標近似與否之判斷云云，惟該判決該段全文實為「商標圖樣『MAKARA』與．．．『TaKaRa』商標，兩商標圖樣皆單純由六個外文字母組成，僅第一個字母M與T不同，其餘字母排列相同，異時異地隔離觀察，有使消費者發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，自不因其字母 A之大小寫而可謂為不近似」，由此可知，該判決認定商標圖樣「MAKARA」與「TaKaRa」構成外觀近似之理由，為相同字母數組成及僅字首字母不同，其餘排列皆相同，而非訴外人所強調英文字母之大小寫，並不影響商標近似與否之判斷。本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，誠如前面一再述及，英文字母數、讀音音節數及外觀意匠設計皆明顯不同，異時異地隔離觀察，實不致消費者發生混同誤認之虞，應不構成商標之近似。

２、參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款規定，提出異議，經原處分機關依行政院所頒布之商標近似審查基準審查後，以系爭商標與據以異議商標異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，為「異議不成立」之審定，堪認允當：本件商標異議案件，雖經被告為撤銷原處分之決定，惟原處分機關原有之「異議不成立」之處分，並無違誤，蓋，原處分機關係以行政院所頒布之商標近似審查基準一、五之（二）及六為審查基準，以系爭商標與據以異議商標自外觀而言，「雖僅『LU』二字母有無之別，其字母及排列完全相同，惟原告之 『RiTek』商標係由大、小寫之英文字母所搭配組合而成，其在母音部分均以小寫字母表現，而參加人之 『RILUTEK』商標則僅由單純之七個大寫英文字母所構成，二外文整體及字體設計不同，予人寓目印象有間」、自觀念而言，「同為無意義字」，及自讀音而言，「無固定讀法，雖可分別讀為/rit k/與/ril t k/，然依一般通常讀音習慣，復可讀作/ra tek/與/ril t k/， 二者讀音音節亦屬可辨」等理由，認為二商標異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，為「異議不成立」之審定，原處分機關所為異議不成立之處分，堪認允當，且與原告於起訴狀中，所提出之各行政法院判例及判決所據商標不近似之理由相同，準此，被告為撤銷原處分之決定，所據之理由，實為被告主觀認定，而具有違法不當之情事，依法應予撤銷。

３、原告所提之各件行政法院判決，雖與本件案情有別，惟非不得作為判斷系爭商標與據以異議商標是否構成近似之客觀參考依據：被告稱「．．．查所舉註冊第二六八○九號 『RIKEN』商標及第一七三九九四號『RIFATER』 商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提出異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉前行政法院諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據」云云，惟查，原告所提出之多件行政法院判例及判決，與註冊第二六八○九號 「RIKEN」商標及第一七三九九四號 「RIFATER」商標，雖與本件案情有異，但仍可以各該案例判斷二商標是否構成近似所論據之理由，為一客觀上參考標準。倘之前行政法院所為之判決理由，不足為一判斷二商標是否構成近似所論據之客觀上參考標準，將使人莫衷一是，任憑主管機關主觀認定二商標是否構成近似。原告之所以提出多件前行政法院判例及判決，與本件情形一一作比較，即是為讓法院明瞭系爭商標與據以異議商標並不近似，並非原告之主觀認定，而係由各項客觀事實，從外觀、觀念及讀音各方面判斷，皆不致使人產生混淆誤認之虞，而會構成所謂之近似。

４、按現行商標法修正理由觀之，判斷系爭商標與據以異議商標是否構成近似，應以是否足使「相關公眾」或「相關消費者」混淆誤認之虞為判斷依據，而非以是否使「一般公眾」或「一般消費者」混淆誤認之虞為判斷依據：查本件商標異議案件，參加人據以提出異議之事由，為修正前商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」及第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，經查：

⑴、修正前商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」規定，移列於現行商標法第三十七條第十二款，並修正為「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，依修正理由所載「世界智慧財產權組織（WIPO）於西元一九九九年九月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識，而非以一般公眾之認知判斷之；．．．爰將『公眾』修正為『相關公眾』．．．」，判斷一商標是否與著名商標構成近似，應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」為基準。雖然前商標法未明定係以「相關公眾」是否有混淆誤認之虞，衡諸修正理由可知，在判斷本件是否具有商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」規定之情事時，應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」為基準。

⑵、修正前商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，移列於現行商標法第三十七條第十三款，並修正為「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，依修正理由所載「．．．按現行條文第十二款及第三十六條規定相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或先申請之商標者，不准註冊，其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。．．．為釐清此概念，爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊。」可知，在判斷本件是否具有商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」規定之情事時，應以「是否致相關消費者混淆誤認之虞」為基準。關於此點，亦可由參加人之行政訴訟參加訴訟聲請暨陳述狀中理由欄謂「是倘若該兩商標構成相同或近似，指定之商品構成同一或類似且有致相關消費者混淆誤認之虞，即有上述條款之適用，其理至明。」得證。

⑶、承前所述，倘欲判斷二商標是否構成近似，應以是否足使「相關公眾」或「相關消費者」混淆誤認之虞為基準，由參加人於訴願書及行政訴訟參加訴訟聲請暨陳述狀，多次自陳「知名之台大醫院、長庚醫院與台北市立萬芳醫院等相繼採購『RILUTEK』商標之藥品」，可知參加人使用「RILUTEK」商標之藥品，購買者為各大醫院，非一般消費大眾；另以系爭商標與據以異議商標，亦皆係使用於醫師處方用藥，並於外包裝明載為處方用藥之情形下，判斷二商標是否構成近似，實應以是否足使處方之醫師及調配藥品之藥劑師混淆誤認之虞為基準，而非以一般消費者為基準。是以，以醫師、藥劑師對於藥物名稱之敏感度實高於一般大眾，其所應盡之注意義務高於一般大眾，再加之，原告使用系爭商標之外包裝與被告截然不同之種種情事下，系爭商標與據以異議商標，實無致醫師或藥劑師等相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞。

５、原告為研發系爭藥品，並為藉以與其他藥品有所區別，特申請本件系爭商標註冊，且因此花費高達數百萬元，原告實無抄襲據以異議商標之理由，而使所有研發之努力及金錢，因商標近似，而化為烏有：原告為研發系爭藥品，及為使系爭藥品與其他藥品有所區別，特取系爭藥品成分名riluzole之前二個字母，及取Reactivate invalid二字之字首予以組合（Rea-ctivate invalid 所代表即是讓病人重新活化的意思，以符合該商品係為治療漸凍人之目的），為系爭藥品之「Ri」字首；並輔以Technology之前三字母「Tec」組合而成，而不以Tec而係用Tek加以強化，係因在圖案造型上感覺較明顯且對稱性與衡平性都比較好，且該藥品的製造廠健亞生技公司的廠區位於湖口工業區，離錸德科技的廠區不遠，使用「Tek」為字尾，二者組合成「RiTek」商標，並向原處分機關申請註冊，因此，花費高達數百萬元，故原告實無抄襲據以異議商標之理由，而使所有研發之努力及金錢，因商標近似，而化為烏有。

６、綜右所述，系爭商標與據以異議商標實無致醫師或藥劑師等相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞。且二商標之外觀、觀念及讀音亦不致使一般消費大眾，產生混淆誤認之虞，準此，二商標既無近似之處，被告以二商標構成所謂之近似，所為之「撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，其認事用法顯有違誤，損害原告之權利，為此，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。又前揭法條各款之適用，係以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。倘兩商標係屬相同或近似之商標，即應就各該款規定之其他要件續行審查，並為適法之處分。而衡酌兩商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。

２、本件原告主要訴稱，系爭商標圖樣係由五個英文字母構成，而據以異議商標圖樣係由七個英文字母構成，二者英文字母個數不同。且前者係由大、小寫之英文字母所搭配而成，其字母係經過設計之藝術字體；而後者均以大寫字母表現，其字母僅為單純之正楷印刷字體，故兩商標圖樣從外觀通體觀察，明顯有別，自無使消費者產生混同誤認之虞。又系爭商標圖樣上之外文「RiTek」， 其字首「Ri」係取自商品成分名riluzole之前二個字母，亦取自Reactivate invalid二字之字首予以組合，而Reactivate invalid即指使病人重新活化之意，以符合該商品係為治療漸凍人之目的；至其字尾「Tek」 則為Technology之前三字母組合而成，然為使圖案造型上感覺明顯及較好之對稱性與平衡性，乃以「Tek」取代「Tec」加以強化。是系爭商標圖樣上之外文「RiTek」 並非無意義字，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」 則為無意義字，二者觀念上並無使人產生混同誤認之虞。再者，系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音亦明顯不同，是兩商標應非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用云云。

３、惟查，系爭「RiTek」商標圖樣與據以異議「RILUTEK」商標圖樣，二者皆由單純之外文所構成。雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者皆由大寫英文字母所構成，惟予商品購買人之印象尚不因英文字母之大、小寫而異其認知，故系爭商標圖樣上之外文「RiTek」， 與據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異。又遍查遠東英漢大辭典等一般英文辭典，皆無 「RiTek」與「RILUTEK」 二字之釋義，故兩商標圖樣上之外文皆為無意義字。原告指稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其字首係取自riluzole之前二個字母或Reacti-vate invalid二字之字首予以組合，而其字尾則取自Technology之前三字母，具有特殊意義乙節，核屬原告一己主觀之解釋，尚非該等商品購買人所普遍認知及理解，要難據此主張二者外文觀念有別。再者，二者之外文均無固定讀法，縱如原告所稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音雖非完全相同，惟二者僅字中一音節有無之別，於交易連貫唱呼之際，亦難截然分辨。綜上所述，兩商標圖樣上之外文皆為無義字，而皆有相同之字首「RI」 及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異，且讀音亦難截然分辨，於異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，要無疑義。原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽。是被告所為原處分撤銷，責由原處分機關就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分，應無違誤。原告訴稱兩商標非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用云云，核不足採。

４、原告另訴稱，註冊第二六八○九號 「RIKEN」商標與系爭商標同為五個英文字母構成，皆有相同之字首「RI」。另註冊第一七三九九四號 「RIFATER」商標與據以異議商標皆有相同之字首「RI」及近似之字尾 「TER」。惟該二商標專用權人並未對系爭商標及據以異議商標提出異議或申請評定，足證系爭商標與據以異議商標應非屬近似之商標乙節。查所舉註冊第二六八○九號 「RIKEN」商標及第一七三九九四號 「RIFATER」商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提起異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三○號判例、五十五年判字第二二一號判決、六十一年判字第二九二號判例、七十七年判字第四六○號判決、七十七年判字第八一八號判決、七十七年判字第二二○六號判決及八十九年判字第一四號判決諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據，併予陳明。

５、綜上所述，被告所為本件原處分撤銷，責由原處分機關另為適法處分之決定並無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：

１、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為修正前商標法第三十七條第十二款所明定。上述條款之適用須具備下列要件，系爭與據以異議：

⑴、兩商標圖樣構成相同或近似；

⑵、兩商標所指定之商品構成同一或類似。是倘若該兩商標構成相同或近似、指定之商品構成同一或類似且有致相關消費者混淆誤認之虞，即有上述條款之適用，其理至明。而所謂商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，則不得謂非近似之商標，迭經行政法院著有判例可稽。而商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，此為目前實務界於判斷商標近似與否時所採之通說。

２、查參加人在我國已有第七五二四一七號 「RILUTEK」商標註冊在案，且指定使用於修正前商標法施行細則第四十九條第五類之西藥、中藥等商品，現仍在有效專用期間中。

３、本件系爭「RiTek」商標與據以異議「RILUTEK」商標相較，無論在外觀、讀音或觀念上均極為近似，是系爭商標與據以異議商標應屬近似之商標︰

⑴、外觀方面︰系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣兩相比較之下，雖二者有中間字母「LU」有無及字母大小寫等細微差異，然二者皆由相同之字首「RI」及字尾「T-EK」所組成，於視覺上給予消費者一酷似之影像。當相關消費者乍見此二商標時，勢必產生混淆誤認進而有誤購之虞。

⑵、讀音方面：系爭商標之讀音為「rit k」，據以異議商標之讀音為「ril t k」，相較之下，二者之讀音竟極為酷似，於交易場所連貫唱呼之際，極易使相關消費者誤認二者為出自同源之系列商標，進而有誤購之虞。

⑶、觀念方面︰系爭商標圖樣設計之構思，與據以異議商標圖樣之構思如出一轍，勢必使相關消費大眾誤以為系爭商標之商品亦是參加人授權給我國代理商於我國新推出之系列商品，亦極易使相關大眾產生混淆誤認而有誤購之虞。

４、系爭商標指定使用於西藥、人體用藥品及解凍膜衣錠等商品，與據以異議系列商標指定使用於西藥、中藥等商品均屬於相同或類似之藥品。系爭商標與據以異議商標不僅於外觀、讀音及觀念上均極為近似，所指定之商品復屬相同，則系爭商標已違反首揭修正前商標法第三十七條第十二款之規定而不應准其註冊。

５、按商標圖案「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第三十七條第七款所明定。本條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。所謂「有致公眾誤認誤信之虞」，則以商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或商標之使用，有使人誤認其為他人所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞，即有其適用（改制前行政法院七十二年判字第三五○號裁判參照）。是以，上述條款規範意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同商標之商品。

６、查「RILUTEK」商標係由參加人之前手法商．羅納普朗克羅洛股份有限公司（Rh-one-Poulenc Rorer S.A.）所創指定使用於西藥、中藥等等商品之著名商標。除已在世界各國如法國、澳洲、中國、英國、美國、日本、世界智慧財產權組織等取得註冊外，並早於西元一九九七年（即民國八十六年）即在我國獲准註冊為第七五二四一七號商標；而參加人係於西元二○○一年（即民國九十年）受讓該商標專用權。經由參加人前手及參加人長期廣泛且連續地行銷宣傳，上揭「RILUT-EK」商標所表彰之商品早已馳名於世界各地與我國，並已為相關業界（醫院、藥局等）、專業人士（醫師、藥劑師等）及消費者所熟知。以我國為例，知名之台大醫院、長庚醫院與台北市立萬芳醫院等相繼採購 「RILUTEK」商標之藥品，足以證明參加人商標之藥品早已深獲肯定，亦證明據以異議商標之高知名度。據以異議商標之著名性均可從參加人於原異議階段與訴願階段所提供之附件證據得到佐證，因此據以異議商標實已為貴國及世界各國之相關業界與消費者所熟知及喜愛，並已達著名商標之列，殆無疑義。

７、依一般經驗法則，兩近似商標分別標示在不同之藥品上時，連專業人士如醫師、護士或藥劑師都有可能因為「藥品名稱相近」導致開錯藥、打錯針之醫療疏失，遑論一般消費者更容易產生混淆誤認。本件系爭商標與據以異議商標構成近似，已如前述，且其指定商品復屬相同，當相關業者或消費者乍見本件系爭「RiTek」商標時，當然有誤認其為參加人著名 「RILUTEK」藥品之可能。因此，系爭商標當然有修正前商標法第三十七條第七款之適用而不得申請註冊。

８、綜上所述，本件系爭商標實已違反修正前商標法第三十七條第七款及第十二款之規定而不應准其註冊，原告之訴實無理由，為此，請判決駁回原告之訴。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。

二、查本件原處分機關係以，系爭審定第0000000號 「RiTek」商標圖樣上之外文「RiTek」，與據以異議之註冊第七五二四一七號「RILUTEK」商標圖樣上之外文「RILUTEK」 相較，二者固僅字中「LU」二字母有無之別，其餘字母及排列完全相同；惟前者係由大、小寫之英文字母搭配組合而成，其在母音部分均以小寫字母表現，而後者則由單純之七個大寫英文字母所構成，二外文整體外觀及字體設計不同，予人寓目印象尚屬有間。又二外文均為無意義字，無固定讀法，雖可分別讀為/rit k/與/ril t k/，然依一般通常讀音習慣，復可讀作/ra tek/與/ril t k /，其讀音音節亦屬可辨。是兩商標圖樣於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上應不致使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願訴稱，系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，與據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者皆以字母「RI」起首，而同以「TEK」作結尾，僅中間「RU」二字母有無之別，整體外觀予人寓目印象極為相似，且二者均為無意義之外文字，無固定讀法，前者可讀為/rit k/，與後者讀為/ril t k/，除重音均在第一節外，二者之前音節與後音節更是完全相同，縱如原處分機關所述二者可讀為/r tek/與/ril t k/，然而一般消費者不無另以/ra t k/與/ra l t k/，或/ r tek/與/ril tek/唱讀，其讀音亦相彷彿，故兩商標於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，將不免使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於藥品類之商品。又據以異議商標乃參加人之前手法商．羅納普朗克羅洛股份有限公司首創使用於西藥、中藥等商品，除於法國、美國等世界多國獲准註冊外，並早於八十六年間即在我國取得註冊第七五二四一七號商標專用權，嗣於九十年間移轉予參加人，該商標經由參加人前手及參加人長期廣泛行銷宣傳，已成為著名商標。是系爭商標之申請註冊，自有違首揭法條各款之規定云云。案經被告依訴願法第二十八條第二項規定，通知原告參加訴願程序表示意見指稱，系爭商標圖樣係由"R"、"i"、"T "、"e"、"K"等英文字母組合而成；而據以異議商標圖樣則係由"R"、"I"、"L"、"U"、" T"、"E"、"K"等英文字母組合而成，兩商標之外文構成字母種類、數目及大小寫部分顯然有異，於視覺之外觀效果上有極大差距，且系爭商標之外文讀音為/ra t k/，與據以異議商標之外文讀音為/ril t k/亦具有天壤之別，故兩商標並無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞。又兩商標同為經行政院衛生署核准許可之藥品名稱，且系爭商標與據以異議商標之實際使用態樣均係結合其中、英文名稱，而分別為「RiTek解凍膜衣錠」及「RILUTEK銳力得錠劑」，復將其英文名稱設計成圖形，無論係專業從業人員或係一般消費大眾均無產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。再者，依參加人檢附之證據資料亦不足以證明據以異議商標已為著名商標，故系爭商標之申請註冊應無首揭法條各款規定之適用云云。被告則以，系爭商標圖樣係由單純之外文「RiTek」所構成，與據以異議之註冊第七五二四一七號「RILUTEK」商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者皆為無義字且無固定讀法，均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」二字母有無之別，雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者則皆由大寫英文字母所構成，惟二者予人印象仍屬少數字母之差異，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至原告指稱兩商標同為經行政院衛生署核准許可之藥品名稱乙節，卷查二者核准之藥品全名與本件兩商標圖樣尚非完全相同，且屬藥事法之範疇，尚難執為本件兩商標非屬近似商標之論據。又依商標法第二十一條第二項規定，商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。是審究兩商標是否構成近似，自應以其核准之商標圖樣判斷之，至其實際使用之圖樣為何，要非所問。原告另稱兩商標實際使用之態樣並無使人產生混淆誤認之虞，執為兩商標非屬近似商標之論據，亦不足採。從而，原告以系爭商標申請註冊，是否無首揭法條各款規定之適用，即有再為斟酌之餘地；原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽，而將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分。原告不服，提起本件行政訴訟。

三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標圖樣係由五個英文字母構成，而據以異議商標圖樣係由七個英文字母構成，二者英文字母個數不同。且前者係由大、小寫之英文字母所搭配而成，其字母係經過設計之藝術字體；而後者均以大寫字母表現，其字母僅為單純之正楷印刷字體，故兩商標圖樣從外觀通體觀察，明顯有別，自無使消費者產生混同誤認之虞。又系爭商標圖樣上之外文「RiTek」， 其字首「Ri」係取自商品成分名riluzole之前二個字母，亦取自Reactivate invalid二字之字首予以組合，而Reactivate invalid即指使病人重新活化之意，以符合該商品係為治療漸凍人之目的；至其字尾「Tek」 則為Technology之前三字母組合而成，然為使圖案造型上感覺明顯及較好之對稱性與平衡性，乃以 「Tek」取代「Tec」加以強化。是系爭商標圖樣上之外文「RiTek」並非無意義字，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」 則為無意義字，二者觀念上並無使人產生混同誤認之虞。再者，系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音亦明顯不同，是兩商標應非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用云云。惟查：１、系爭「RiTek」商標圖樣與據以異議「RILUTEK」商標圖樣，二者皆由單純之外文所構成。雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者皆由大寫英文字母所構成，惟予商品購買人之印象尚不因英文字母之大、小寫而異其認知，故系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，與據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」， 僅中間「LU」少數字母有無之些微差異。又遍查遠東英漢大辭典等一般英文辭典，皆無「RiTek」與「RI-LUTEK」 二字之釋義，故兩商標圖樣上之外文皆為無意義字。原告指稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其字首係取自riluzole之前二個字母或Reactivate i-nvalid二字之字首予以組合，而其字尾則取自Technology之前三字母，具有特殊意義乙節，核屬原告一己主觀之解釋，尚非該等商品購買人所普遍認知及理解，要難據此主張二者外文觀念有別。再者，二者之外文均無固定讀法，縱如原告所稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音雖非完全相同，惟二者僅字中一音節有無之別，於交易連貫唱呼之際，亦難截然分辨。綜上所述，兩商標圖樣上之外文皆為無義字，而皆有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異，且讀音亦難截然分辨，於異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，要無疑義。原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽。是被告所為原處分撤銷，責由原處分機關就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分，應無違誤。原告訴稱兩商標非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用云云，核不足採。

２、原告另訴稱，註冊第二六八○九號 「RIKEN」商標與系爭商標同為五個英文字母構成，皆有相同之字首「RI」。另註冊第一七三九九四號 「RIFATER」商標與據以異議商標皆有相同之字首「RI」及近似之字尾 「TER」。惟該二商標專用權人並未對系爭商標及據以異議商標提出異議或申請評定，足證系爭商標與據以異議商標應非屬近似之商標乙節。查所舉註冊第二六八○九號 「RIKEN」商標及第一七三九九四號 「RIFATER」商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提起異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三○號判例、五十五年判字第二二一號判決、六十一年判字第二九二號判例、七十七年判字第四六○號判決、七十七年判字第八一八號判決、七十七年判字第二二○六號判決及八十九年判字第一四號判決諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。

四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，揆諸首揭規定，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，並無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃