臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九五八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九五八號

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月三日經訴字

第○九一○六一三一三六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十五年十二月三日以「美右美」服務標章作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章（以下簡稱系爭聯合服務標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「冷熱飲食、餐飲店」之服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊。經被告審查，認系爭聯合服務標章圖樣上之「美右美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章，如附圖二）之中文近似，且指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年十月二十一日聯合服務標章核駁第三二三六五號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣是否構成近似？有無九十二年五月二十八日修正前商標法（以下簡稱舊商標法）第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用？

一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：

１、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，固為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。

２、據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」中文為五字一體橫書，而系爭聯合服務標章「美右美」與其相較，五字中僅「美美」二字字音相同，兩標章於外觀、字義、觀念卻無一近似，消費者不可能誤認，且被告在本件之前另核准也有「美美」二字標章與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」併存，如「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美美」、「美好美」．．．，何以獨核駁本案之申請，其審定標準讓人難以信服。另被告認為「美好美」未延展已喪失服務標章專用權，意圖替右開經其核准的商標抹掉一件，惟其曾認「美好美」與「巨林美而美及圖」不構成近似卻是不爭的事實。

３、原處分書引證「美而美又美」、「美而美＆美又美」、「美而美而又美」、「美而美＆美而美」、「美而美」、「美Ｍ而Ｍ美」、「美ｍ而ｍ美」、「美而美又美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」構成近似，已遭撤銷確定，意圖作為撤銷本案之依據，惟右述引證服務標章皆因與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」有「美而美」三字相同之故，與本件系爭聯合服務標章「美右美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」僅二字相同不可相互比擬。

４、被告第三二三六五號核駁審定書所舉類似案例：註冊第七五六八二號「美而美又美」、註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」、註冊第七五七五○號「美而美而美」、註冊第七五七五五號「美又美＆美而美」、註冊第七六九四一號「美而美」、註冊第八○五三一號「美Ｍ而Ｍ美」、註冊第八○五三二號「美ｍ而ｍ美」等七件服務標章及註冊第七○六四四一號「美而美而美」、註冊第七○八一八一號「美而美而美」等二件商標業經被告評定無效，復經行政救濟確定在案可稽。惟查該等被評定之服務標章及商標與本案「美右美」服務標章並不相同，以彼例此，顯有未恰。茲不論據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章與上述各服務標章及商標是否在相同之條件下構成近似之情形已難令人置信，即就被告於註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章存在之時間已核准台味食品有限公司之註冊第一三六二五七號「美＋美」服務標章、原告註冊第七六九四○號「美爾美」服務標章、美而美食品實業有限公司之註冊第八○五四二號「美加美」服務標章、何正騫註冊第二二七三五號「美好美及圖」服務標章、李松田註冊第一一九二一三號「美之美」服務標章。以上各服務標章均使用於相同之餐飲店、小吃店之服務，且使用人均不相同，足證「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」各服務標章之間並不構成近似，當然也與「巨林美而美及圖」服務標章不構成近似，否則當不致核准審定上述各服務標章。既然這些「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」等均可同時核准審定，為何獨薄原告申請註冊之「美右美」服務標章，而予以核駁。查原告申請註冊之「美右美」服務標章與上述「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」等服務標章，三個字中有兩個美字相同，僅是其中一字不同，被告均不認為近似，此與「巨林美而美及圖」相較，五個字中只有二個字相同，其餘三字均不同，其外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色，無一相同，何況據以核駁服務標章尚有圖樣之不同，無論就通體觀察或主要部分觀察，均難謂有使消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似，自無舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款適用之餘地，爰請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊之「美右美」服務標章圖樣係由未經設計之單純中文「美右美」所構成，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。

２、原告所舉註冊第六二○七○號「美＋美及圖」、第七六九四○號「美爾美」二件服務標章獲准註冊案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據。

３、綜上所述，被告依法核駁本案註冊之申請，並無不合，爰請判決如被告答辯之聲明。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。

三、本件原告前於八十五年十二月三日以「美右美」服務標章作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「冷熱飲食、餐飲店」之服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊。經被告審查，認原告申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣上之「美右美」與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章之中文近似，且指定使用於同一或類似服務，有違舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，乃為應予核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，系爭聯合服務標章圖樣上之中文「美右美」與據以核駁服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，五字中僅「美美」二字字音相同，兩者於外觀、字義、觀念並無一近似，消費者不可能誤認，且實務上另有相同的註冊商標如「美＋美」、「美爾美」及「美好美及圖」等均獲准註冊，本件應為相同之審定云云。惟查：

１、系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣相較，二者標章圖樣上之中文「美右美」與「巨林美而美」外觀近似，且整體圖樣構圖意匠極相彷彿，異時異地通體隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，係屬構成近似之服務標章；復均指定使用於同一或類似之餐飲服務，依首揭法條規定，自不應准予註冊。

２、原告另舉據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」與「美＋美及圖」、「美爾美」、「美加美」、「美好美及圖」及「美之美」等多件服務標章不構成近似，而獲准註冊等情。然查各該服務標章圖樣均與系爭聯合服務標章圖樣不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為系爭聯合服務標章亦應准予註冊之論據。

五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告認系爭聯合服務標章之申請註冊有舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之情事，所為應予核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃