臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十三年度停字第一一六號

台北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度停字第一一六號

聲請人

甲○○

代理人

丙○○

相對人

台北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）住同右

代理人

乙○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因裁罰事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原處分（或原決定）之執

行，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請人聲請意旨略以：Ａ、聲請人自民國（下同）九十一年五月六日向前手購得台北市○○路二十八巷二之一號一樓房屋，一直維持現狀，未予變更。Ｂ、但相對人（即原處分機關）台北市政府工務局，以聲請人違反建築法第七十七條第一項之規定，擅自變更地下室連續壁構造，影響建築物結構安全，依建築法第九十一條第一項之規定對聲請人處以「新台幣六萬元罰鍰」之裁罰處分。Ｃ、上開裁罰處分有以下違法之處：

１、聲請人於九十二年十月中旬即前往美國舊金山，在原處分機關於九十三年一月二十日為處分前，根本不在國內，而未收到原處分機關之任何通知。

２、原處分機關為原處分前，不依行政程序法第一百零二條前段之規定，給予聲請人任何陳述意見之機會。

３、聲請人並無上開違章行為存在，此有台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書為憑。

二、本案應適用之法規範：Ａ、按原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要。而受處分人或訴願人已向受理訴願機關或原行政處分機關依訴願法第九十三條第二項之規定，申請停止執行，但未獲處理者，在此情況下，訴願法第九十三條第三項明定，該受處分人或訴願人得於起訴前向行政法院聲請停止原處分之執行。Ｂ、而行政訴訟法第一百十六條第二項前段亦規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」。Ｃ、以上二法規範彼此間就申請或聲請停止執行請求權成立之構成要件規定不一，適用上應如何處理，乃屬本案之先決問題。目前實務上之法律見解認為，以上二法條有法規競合之情形存在，而訴願法第九十三條第二項應優先適用。

三、然而訴願法第九十三條第二項之適用，其實體要件可分析如下：

⑴原行政處分之合法性顯有疑義：或

⑵原行政處分之執行將發生難以回復之損害，具有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要。

四、經依本院調查結果：Ａ、本案原裁罰處分並無「合法性顯有疑義」之情形：

１、按聲請人主張上開裁罰處分認定事實違法之主要理由，不外是：「上開建築物之改建早在其買入以前即行存在」云云，並提出之台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第五二四號不起訴處分書為憑（該不起訴處分書明白記載，上開建物之地下室確有擴建之情形，見該不起訴處分書三、(一)所述；但也明示增改建行為早在聲請人買入以前即已擴建完成，見該不起訴處分書三、(二)所述；且改建本身對公共安全不影響，見該不起訴處分書三、(三)所述）。

２、然查：ａ、最高行政法院曾於九十一年度判字第一九三六號判決意旨表明：「．．．使用執照於建築完竣後申請，經主管建築機關查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，始行發給。觀建築法第七十條第一項之規定甚明。又依同法第七十七條第一項規定，建築物所有權人應維護建築物合法使用。所稱維護建築物合法使用，指應依使用執照發給時查核相符之設計圖說使用其建築物而言。若反於使用執照核符之設計圖說而使用，顯未維護其建築物合法使用，而違反建築法第七十七條第一項規定。依同法第九十一條第一項規定，主管建築機關命限期改善或補辦手續即非無據。，．．．」等法律意見。則本案上開改建行為是否為聲請人所為即非重要。重點在於其有依法回復原狀之公法上義務存在。ｂ、又刑法第一百八十九條之二「公共危險罪」所稱之「阻塞逃生通道行政為」行為亦與建築法第七十七條第一項之所課予建築物所有權人的「維護建築物之構造與安全」之作為義務不同，不能以不構成公共危險犯罪，即謂不可能違反建築法第七十七條第一項之作為義務。

３、按停止執行本來就是「暫時權利保護」制度之一環，而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之共同特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。本案經本院緊急調查後，現有各項證據資料並無法讓本院形成原行政處分「合法性顯有疑義」之確信。Ｂ、本案原裁罰處分也無「執行結果將發生難以回復損害」之情形。目前實務上一向認為，金錢之執行如有錯誤可由國家以金錢返還，而國家之資力可以確保事後返還之可能性，在聲請人別無特別事證之情況下（例如執行結果將迫使其在不合宜之時機處分財產等等），難謂其有「執行結果將發生難以回復損害」之情形。

五、是以聲請人本件聲請，顯與前揭停止執行之法規範要件不符，不應准許。

六、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺北高等行政法院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文