臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

新竹縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因地上權登記事件，原告不服新竹縣政府中華民國93年2月18日府行法字第930218-2號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣訴外人陳林清於民國（下同）87年3月16日於新竹縣尖石鄉○○段615號原住民保留地（下稱系爭土地）登記設定地上權，因新竹縣尖石鄉公所（下稱原處分機關）以該筆土地目前現使用人並非登記地上權權利人，且權利人（即訴外人陳林清）並未實際自行經營或自用耕作，遂依據原住民保留地開發管理辦法第19條規定，經尖石鄉92年7月30日土地權利審查委員會審議通過收回。原處分機關並以92年10月1日尖鄉民字第0920008468號函 (即原處分)收回系爭土地，且請被告囑託登記機關辦理塗銷登記，並副知訴外人陳林清，訴外人陳林清不服，遂向被告提起訴願，經被告訴願決定撤銷原處分，原告不服，遂提起本件訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

㈠原告主張之理由：

⒈訴願決定理由一有謂：【按原住民保留地開發管理辦法中，並無執行機關即鄉、鎮公所得以詐欺為由，撤銷其前所為之地上權登記或所有權移轉登記之意思表示之規定】，故被告認為，縱然訴外人陳林清有以詐欺之方法，使承辦人員陷於錯誤而誤為准陳林清為地上權之登記，亦不能撤銷或塗銷該不法之地上權登記。依行政程序法第111條第4款、第5款、第7款規定、第113條、第117條、第119條第1款第2款規定，被告之理由顯屬違法。關於訴外人陳林清聲請地上權登記之重要關鍵證件之四鄰證明，經台灣新竹地方法院開庭調查並傳訊證人古德清蒞庭證述，證人古德清稱：【當時是因為被告來告訴我那塊地是在小錦屏，就靠近我的670土地的附近，我以為那是一塊懸崖峭壁，如果我知道是615這塊地，當時我就不會出四鄰證明】。法官問：「對證人之證述有何意見」？訴外人陳林清答‧‧‧給他簽名的有地號等資料，證人當庭極為憤怒的向法官澄清：【當時他給我地號的部份是空白的沒有地號】，詳參台灣新竹地方法院言詞辯論筆錄影本，法官當庭並向陳林清說：「你怎麼可以這樣呢？你這樣做，已經構成刑法上偽造文書罪及使公務員登載不實罪的刑事責任，知道嗎」？訴外人陳林清當時臉色大變，無言以對。關此四鄰證明之，實則，訴外人古德清於91年1月30日之系爭土地糾紛會勘，亦已有相關澄清說明。93年3月26日，原處分機關相關人員，再前往系爭土地會勘結果顯示，訴外人陳林清確實未實際耕作使用。由以上諸多事實，充分證明，訴外人陳林清乃以不實之四鄰證明及不實之耕作說明，欺瞞相關承辦人員，致使相關承辦人員陷於錯誤，而誤為不法之核准訴外人陳林清於系爭土地之地上權登記，原處分機關於釐清真相事實後，依法確認訴外人陳林清所為非法之地上權登記聲請所為之行政處分無效或逕依職權將該行政處分撤銷之，而塗銷該不法之地上權登記，自屬於法有據，被告率將原處分機關之適法行政處分，予以撤銷，顯屬違法。

⒉訴願決定理由二有謂：【原處分機關於答辯書稱「依據新竹地方法院91訴字第249號91年6月7日下午4時民事第一法庭公開辯論紀錄中，被告陳林清先生陳述該系爭土地內確認甲○○先生有耕作部分，並同意歸還其所使用之部分」惟此段紀錄是否表示訴願人在部分系爭土地上仍有自任耕作，原處分機關並未言明。原處分機關92年7月30日土地權利審查委員會會議紀錄「呂先生：有關梅花段615號土地，因為有爭議，是不是由鄉公所先行收回並塗銷他的地上權，還給我們使用人。﹐‧‧‧主持人：梅花村內能證明之居民，具切結證明土地內是由甲○○先生耕作了20年之久了，先由鄉公所收回，暫不受配於任何人，俟雙方談妥後，再分配。」有上開會議紀錄影本附卷可稽。訴願人究係在系爭土地部分耕作，抑或無力自任耕作，原處分機關未查清事實】，就上述理由說明以觀，既然被告認為，【惟此段紀錄是否表示訴願人在部分系爭土地上仍有自任耕作，原處分機關並未言明】【訴願人究係在系爭土地部分耕作，抑或無力自任耕作，原處分機關未查清事實】，而尚有諸多疑點尚待澄清，客觀上，被告實有依訴願法第63條第2項規定，通知訴外人陳林清及利害關係人即原告到達指定處所陳述意見，或依訴願法第65條之規定，通知訴外人陳林清及原處分機關，甚或利害關係人即原告，至指定處所行言詞辯論，為何被告不依訴願法第63條第2項規定，通知訴外人陳林清及利害關係人即原告到達指定處所陳述意見？亦不依訴願法第65條之規定行言詞辯論？就算被告不行言詞辯論，至少，被告亦應行文至原處分機關，請求就相關疑點查明後再為回覆，被告始可依據釐清查明之事實，進而為適法之訴願決定，未料，被告竟捨此不為，率為不利於原告之訴願決定，該訴願決定顯屬嚴重違法。被告主張【‧‧‧未通知原告陳述意見或行言詞辯論，尚無違反訴願法之規定，又被告於93年2月3日曾發開會通知請原處分機關尖石鄉公所到場說明事實，尖石鄉公所雖派人列席，卻對事實不清，並無任何陳述，有開會通知單及會議簽到名冊可稽】。惟經原告與原處分機關查證，始行知悉被告並非發開會通知請原處分機關尖石鄉公所到場說明事實，而係發開會通知請新竹縣尖石鄉調解委員會到場說明事實，新竹縣尖石鄉調解委員會始派員到場，但僅只到場並未說明，因新竹縣尖石鄉調解委員會所派參加會議之人，對本案事實狀況完全不清，自無法為任何之陳述，被告為何不發開會通知請原處分機關到場說明事實，反而卻發開會通知請對事實狀況完全不知之新竹縣尖石鄉調解委員會到場說明事實，其動機與原因究係為何，原告實不得其解。被告諸多嚴重瑕疵之作為與不作為，顯已違反訴願法第63條之規定。

⒊訴願決定理由三又謂【再查本案原處分機關雖以92年10月1日尖鄉民字第O92OOO8468號函請本府囑託登記機關塗銷訴願人之地上權，惟本府92年10月22日府民原經字第0920113145號函並未同意，有上開函文影本附卷可稽。】，惟被告92年10月22日府民原經字第0920113145號函說明二明確記載：【有關陳林清君於民國87年3月16日申請設定地上權時，所提供之有關證明文件，是否與事實相符？如其所提供之文件有虛偽、假造之情事，致使承辦人員依據錯誤的資料，作成有瑕疵之行政處分，該處分即具被撤銷之可能性，本案請貴所逕為妥處。】，依該函說明二之內容文義以觀，絕非不同意，而係授權原處分機關查明訴外人陳林清聲請地上權登記時，所提供之相關證件資料等，是否與事實相符？若有不符之情事，致使承辦人員依據錯誤的資料，作成有瑕疵之行政處分，原處分機關即可逕依職權撤銷該有瑕疵之行政處分，今原處分機關既已查明，訴外人陳林清未有耕作之事實，訴外人陳林清於聲請地上權登記時，所提供之相關證件亦與事實不符，致使承辦人員依據錯誤的資料，誤為核准地上權之登記，經原處分機關土地權利審查委員會之決議，依法將該不法錯誤之地上權登記予以塗銷，以資撤銷有瑕疵之行政處分，自屬完全適法，亦與被告92年10月22日府民原經字第0920113145號函說明二明確記載之內容文義完全吻合，今被告竟認為除告92年10月22日府民原經字第0920113145號函並未同意，顯屬嚴重誤會，而撤銷原處分機關塗銷地上權之原處分，亦屬被告之嚴重違法之處。

⒋依行政院原住民委員會，於92年3月12日，以原民地字第0920007613號函，向台灣新竹地方法院回函，所附台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知，壹、簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權，二、依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項之規定，原住民得會同台灣省政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，‧‧並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查依法核定。由上述規定以觀，訴外人陳林清先前向原處分機關聲請之地上權登記，必須經原處分機關「實質審查」，始能「依法核定」，所謂之「實質審查」，與「形式之書面審查」完全互異，形式之書面審查，僅就書面為形式之審查即可，實質審查，除就形式之書面審查之外，尚須再就書面所載內容，或其他實質部份，再為實質之調查，是否與真實情事相符，始可為實質之認定，始符實質審查之規定。原處分機關就訴外人陳林清聲請之系爭土地地上權登記乙案，訴外人陳林清之行為固屬不法，惟原處分機關似亦未盡實質審查之責，且觀乎原處分機關於92年2月27日，以第0920001619號函，向台灣新竹地方法院所為回函所附資料顯示，亦能發現原處分機關辦理訴外人陳林清聲請系爭土地地上權登記，確實未有任何實質審查之證明文件，可資佐證訴外人陳林清就系爭土地地上權登記之聲請與核准，符合原住民保留地開發管理辦法第9條須已由聲請之原住民租用造林，並已完成造林之土地始可聲請設定地上權之規定及相關需具四鄰證明之法令規定，因此，訴外人陳林清就系爭土地地上權登記之聲請與核准，顯非適法，今原處分機關發現訴外人陳林清就系爭土地地上權登記聲請之實質審查，有重大且明顯之瑕疵，遂依行政程序法之規定，撤銷有瑕疵之行政處分，或依原住民保留地開發管理辦法第19條之規定收回系爭土地，均屬於法有據，被告率將原處分機關之適法處分予以撤銷，誠屬違法。

⒌訴外人陳林清於87年3月16日聲請登記為地上權之土地共計有4筆，除系爭土地外，尚有另外不同區域之3筆土地，此一極不尋常之情況，業已引起被告民政局之高度注意，並於93年4月間派員至新竹縣尖石鄉進行實際了解，據悉，訴外人陳林清就另3筆土地之聲請及取得地上權之登記，均有嚴重瑕疵或不法情事，相關受害人，似亦有考慮如何救濟。訴外人陳林清一人，時間精力絕對有限，其絕無可能，同時可耕作如此多筆之土地，故其同時多筆土地，地上權登記之取得，確有重大可議之處。退萬步言，縱然訴外人陳林清就系爭土地之聲請地上權及取得地上權之登記均無瑕疵，惟訴外人陳林清確實從未曾於系爭土地上為任何之耕作或造林，此一情事，業已構成原住民保留地開發管理辦法第19條規定，因無力自任耕作，經土地權利審查委員會通過後，原處分機關自有權將該無力自任耕作之土地收回，並塗銷地上權之登記，故新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會之決議及原處分機關之處分，將系爭土地收回，並將訴外人陳林清所聲請登記之地上權予以塗銷，均屬合法，被告謂原處分機關之處分顯與法有違，原處分應予撤銷，實非適法之訴願決定，故應撤銷之。

⒍訴願法第67條第1項規定，受理訴願機關應依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束。訴外人陳林清，於訴願書之事實理由，關於自行耕作部分，僅謂：【惟查，訴願人均有自行耕作】，所謂「惟查」，究如何查法？訴外人陳林清未為任何說明，訴外人陳林清所主張之「訴願人均有自行耕作」，僅純屬訴外人陳林清一己單方之說詞，未有任何具體事證，以實其說，顯不足為任何之採信。被告就訴外人陳林清是否確有於系爭土地為耕作或造林，未有任何佐證，顯為理由不備之訴願決定。

⒎原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知，壹、簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權，四、原住民於設定耕作權、地上權登記滿5年申請所有權移轉登記案，授權由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政府依法核定。又依據原住民保留地各種用地申請作業須知第3項所有權移轉登記枝申請審查或辦理注意事項第3點：耕作權設定後是否自耕？地上權設定後是否自營造林或自住？第4點：申請人與土地現使用人是否符合？有無糾紛情事？等規定，均屬應否准許所有權移轉登記之重要法令依據。訴外人陳林清因從未曾於系爭土地上為任何之耕作或造林，實際之真正使用土地人為原告，且原告於先父去世後接續造林耕作使用至今，亦已逾越20多年，現亦繼續造林耕作使用中，縱使訴外人陳林清之不法取得之地上權登記已屆滿5年，依法仍不能聲請所有權之移轉登記。系爭土地，於日據時代，即由原告之先父劉清光開始造林耕作使用，於原告先父去世後，原告接續造林耕作使用至今，亦已逾越20多年，現亦繼續造林耕作使用中且從未間斷，並有地方長老吳新必等30人連署之連署書可為佐證，關此，原處分機關亦經查證確屬事實，且經查明訴外人陳林清確實從未於系爭土地上有任何造林耕作等行為，始會認定訴外人陳林清並未實際自行經營及耕作，且目前現使用人即原告與登記之權利人（即訴外人陳林清）非同一之理由，而主張依原住民保留地開發管理辦法第19條規定，收回系爭土地，應塗銷訴外人陳林清非適法之地上權登記。原處分機關絕無可能如被告主張有未查清事實之情事。況且，原住民保留地開發管理辦法第19條明文規定，‧‧如死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，則可經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。依舉輕以明重之法理，如死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，可收回土地，則如訴外人陳林清從未於該土地上有任何造林耕作等使用土地者，更可收回該土地，尤無庸疑。原告乃為系爭土地實際真正之耕作使用人，係屬行政訴訟法第4條第2項規定，訴願人以外之利害關係人，被告所為極為不利原告之訴願決定，顯已嚴重損害原告之權利或法律上之利益，原告自可依行政訴訟法第4條第2項之規定，以利害關係人之身分，向鈞院提起本件撤銷訴訟。

⒏被告所提改制前行政法院75年判字第362號判例與59年判字第617號判例，均係本於舊法所為之判決先例，其與新修定之新法本旨不合，自不得再予援用。關於利害關係人，於87年10月28日修正訴願法第63條時，即於其修正理由說明第2項內明載，所稱利害關係人，指與訴願人利害關係相反之人。行政訴訟法第4條於87年10月28日修正時，有極突破性之重大修正，該條係由舊法第1條移列修正。其修正理由說明第2項，明確謂：按訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益綦巨。現代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟利益予以擴張，使當事人權益之保護，益為周密。現行條文第1項規定得提起行政訴訟之對象，僅以損害人民權利之行政處分為限，其範圍失之狹隘，爰修正為『損害其權利或法律上之利益』，明示除權利外，法律保護之利益亦得提起行政訴訟，俾符合法治國家之要求。就上述新法修正之實質涵義以觀，原告係與訴願人利害關係相反之人，自屬利害關係人，且因被告之不法訴願決定，而損害了原告之權利或法律上之利益，原告自有權提起本行政訴訟，絕無庸疑。

⒐被告認為訴外人陳林清究係在系爭土地部分造林，亦或無力自任造林，原處分機關未查清事實，即以訴外人陳林清並未實際自行經營及耕作，且目前現使用人與權利人（即原告）非同一之理由，援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定，收回系爭土地，與法顯有不合，尤屬被告嚴重誤解之處。訴外人陳林清雖曾於新竹地方法院民事庭中自述：我種植竹子、雜木，‧‧‧。然該說詞，乃訴外人陳林清一己之口頭陳述，毫無任何證據以實其說，尤有甚者，新竹地院民事庭法官黃珮禎曾千里迢迢倍極艱辛親自前往系爭土地，並要求訴外人陳林清前往現場親自指認其所自述種植之竹子雜木究在系爭土地之何處？訴外人陳林清故意不為到場，實則，訴外人陳林清不敢到系爭土地現場，向法官當面指認其所種植之竹子雜木究在系爭土地何處之真正原因，乃訴外人陳林清從未在該土地上種植任何竹子雜木，絕無法亦不敢當面向法官指認其所種植之竹子雜木究在系爭土地之何處。

⒑原告於知悉訴外人陳林清於系爭土地以不法方式取得地上權登記後，於下列日期分別致函給原處分機關：①92年4月21日，請求確認訴外人陳林清於系爭土地之地上權登記無效，或撤銷該地上權登記，併請改登原告為系爭土地之地上權人。②92年6月10日，請求迅依行政程序法規定，依職權逕行確認訴外人陳林清於系爭土地之地上權登記無效，或撤銷該地上權登記，併請改登原告為該系爭土地之地上權人，併請於收受本函之日起7日內向原告函覆本案處理結果，否則原告決將全案移送檢調單位偵辦本案是否涉有嚴重不法，絕不再予任何寬貸。③92年6月10日，請求禁止核准訴外人陳林清於系爭土地辦理所有權移轉登記。④92年7月4日，敬呈台灣新竹地方法院所准閱卷相關資料，以供原處分機關迅依行政程序法或相關規定，依職權逕行確認訴外人陳林清於系爭土地之地上權登記無效，或撤銷該地上權登記，或為其他相關作業程序之進行，以維原告之合法權益。迄今，原處分機關就上述4份函文，尚未向原告為任何之函覆。

㈡被告主張之理由：

⒈按「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」為原住民保留地開發管理辦法第19條所明定。次按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係人乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」（參照改制前行政法院75年判字第362號判例）。又按「行政訴訟之提起，依行政訴願法第1條第1項規定，除須主張中央或地方機關之行政處分違法外，尚須以損害其權利為由，始得為之。故以權利之存在為起訴之前提要件，若原告並無權利存在，則政府機關之處分對其根本不發生損害與否之問題，遽行提起行政訴訟，自為法所不許。」（參照改制前行政法院59年判字第617號判例）。原告對該系爭土地並無任何權利可言，被告所為撤銷原處分機關收回訴外人陳林清設定地上權登記於系爭土地之訴願決定，對原告根本不發生損害與否之問題。且被告撤銷原處分之決定對原告而言，僅能謂有事實上之利害關係，尚難認其因被告之決定而直接受有任何權利或法律上利益之損害，揆諸前揭判例意旨，原告非屬利害關係人，亦無權利受損，自不得提起本件行政訴訟。

⒉原告主張訴外人陳林清對系爭土地取得地上權登記有嚴重瑕疵或不法情事，原處分機關得依行政程序法撤銷有瑕疵之行政處分乙節，原告所稱之事實有誤，本案原處分機關並非以查明訴外人陳林清於申請地上權設定當時確有詐欺、不法情事致新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會審議通過收回系爭土地，參照原處分機關92年10月1日尖鄉民字第0920008468號函之原處分，原處分機關係以「權利人並未實際自行經營及耕作，又現使用人與權利人亦非同一人，」而援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定，收回系爭土地而非以訴外人陳林清有詐欺之事實而撤銷其地上權設定之處分。被告所審究者係原處分機關所舉出之事實及所為之處分是否符合法律之規定。按前揭原住民保留地開發管理辦法第19條規定，原住民保留地若因原住民有下列要件，如死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，則可經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。而原處分機關於原訴願案答辯書稱「依據新竹地方法院91訴字第249號91年6月7日下午4時民事第一法庭公開辯論紀錄中，被告陳林清陳述該系爭土地內確認甲○○有耕作一部份，並同意歸還其所使用之部分，」又前開新竹地方法院民事第一法庭公開辯論紀錄中亦紀錄訴外人陳林清自述：「我種植竹子、雜木，‧‧‧原告（甲○○）在上面也有種一些竹子、雜木」，是否表示訴外人陳林清在部分系爭土地上仍有自任造林植木？原處分機關並未言明。原處分機關92年7 月30日土地權利審查委員會會議紀錄「呂先生：有關梅花段615號土地，因為有爭議，是不是由鄉公所先行收回並塗銷他的地上權，還給我們使用人。‧‧‧主持人：梅花村內能證明之居民，具切結證明土地內是由甲○○先生耕作了20年之久了，先由鄉公所收回，暫不受配於任何人，俟雙方談妥後，再分配。」訴外人陳林清究係在系爭土地部分造林，亦或無力自任造林，原處分機關未查清事實，即以訴外人陳林清並未實際自行經營及耕作，且目前現使用人與權利人（即原告）非同一之理由，援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定，收回系爭土地，與法顯有不合。再查訴外人陳林清縱有詐欺情事，提供不實資料，致使原處分機關承辦人員依據錯誤資料，誤為核准地上權之登記，原處分機關應循行政程序法相關規定撤銷違法之行政處分，而非援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定收回系爭土地。是以原告之主張非屬實，與本案無涉。被告所為之決定乃合法之處分。

⒊原告指稱被告未依訴願法第63條及第65條規定通知原告到達指定處所陳述意見、言詞辯論乙節。揆諸前述，原告非屬訴願法第18條之利害關係人；且被告93年2月18日所為撤銷原處分機關處分之決定，係請原處分機關查明事實並援用正確之法規辦理，並未造成原告有任何損害可言。原處分機關查明事實後，可重新再為適法之處分，原告之權益並不受影響。是以被告未通知原告陳述意見或行言詞辯論，尚無違反訴願法之規定。又查本案被告於93年2月3日曾發開會通知請原處分機關到場說明事實，原處分機關雖派人列席，卻對事實不清，並無任何陳述，有開會通知單及會議簽到名冊可稽。是以被告以原處分機關所述之事實不清，與援用之法律不符，將原處分撤銷，與法無違。

理由

一、本件訴外人陳林清於87年3月16日於系爭土地登記設定地上權，因原處分機關以系爭土地目前現使用人並非登記地上權權利人，且權利人即訴外人陳林清並未實際自行經營或自用耕作，遂依據原住民保留地開發管理辦法第19條規定，經尖石鄉土地權利審查委員會審議通過收回，而作成原處分收回系爭土地，並請被告囑託登記機關辦理塗銷登記，訴外人陳林清不服，向被告提起訴願，經被告訴願決定撤銷原處分，原告不服，提起本件訴訟請求撤銷訴願決定。

二、按行政訴訟法第4條第1項及第3項分別規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是對訴願決定得提起撤銷訴訟者，係依其所主張之事實，其可能有權利或法律上之利益受損害為其要件，如依起訴者所主張之事實，其並無可能有權利或法律上之利益受損害，其提起撤銷訴訟即欠缺原告適格，訴無理由，應予駁回。系爭土地係原住民保留地，原告主張其是系爭土地實際真正之耕作使用人，是依原告之主張，其非所有權人，亦無其他物權，系爭土地是否經原處分機關收回，原告並無何法律上關係，至多僅有事實上利害關係，原告並無何權利或法律上利益可能受撤銷原處分之訴願決定侵害。原告雖另於言詞辯論時主張其本來可以請求登記為系爭土地之地上權人，所以有權利受損害云云，然其未具體舉出係依何法律規定，且其如何該當法律規定而有請求登記為系爭土地之地上權人之權，空言其本來可以請求登記為系爭土地之地上權人，已不可採，何況其尚未登記為地上權人之前，並非地上權人，其主張有權利受損害云云，自屬無據。又改制前行政法院75年判字第362號判例及59年判字第617號判例並未廢除，現尚屬有效之判例，而且改制前行政法院75年判字第362號判例所指「所謂利害關係人乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內」與上開現行行政訴訟法之規定內容亦相符，同院59年判字第617號判例所稱之「權利」，亦照現行法解釋，自包括「法律上利益」。原告主張該等判例係本於舊法所為之判決先例，其與新修定之新法本旨不合，自不得再予援用云云，並不足採。至原告所舉87年10月28日修正之訴願法第63條之第2項修正理由內明載，所稱利害關係人係指與訴願人利害關係相反之人一節，固屬無誤，惟此「利害關係相反之人」係指「法律上利害關係相反之人」，亦即訴願人係因行政處分而權利或法律上利益受侵害者，利害關係人則是因該行政處分遭撤銷而權利或法律上利益受侵害者。原告並不會因原處分遭撤銷而有權利或法律上利益受侵害，已如上述，其並非與訴願人即訴外人陳林清為「法律上利害關係相反之人」。原告主張其與訴願人利害關係相反之人，自屬利害關係人，且因被告之不法訴願決定，而損害了原告之權利或法律上之利益，原告自有權提起本行政訴訟云云，係誤解法令，自難採據。

三、次按原處分函文載：「說明二、本案系爭土地梅花段615號原住民保留地，‧‧‧經查該筆土地目前現使用人並非登記地上權權利人，且權利人陳林清並未實際自行經營或自用耕作。‧‧‧因權利人並未實際自行經營及耕作，又現使用人與權利人亦非同一人，依據原住民保留地開發管理辦法第19條規定，經本鄉92年7月30日土地權利審查委員會審議通過收回，並逕送鈞府囑託塗銷該權利人之地上權。」是原處分係依據原住民保留地開發管理辦法第19條作成，原告主張原處分依據行政程序法規定撤銷有瑕疵之原處分云云，與事實不符。再原住民保留地開發管理辦法第19條係規定「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」而原處分所據之事實為系爭土地目前現使用人並非登記地上權權利人即訴外人陳林清，訴外人陳林清並未實際自行經營或自用耕作，現使用人與權利人亦非同一人等等，該事實並非上開規定所稱之「原住民保留地若因原住民有下列要件，如死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者」之情事，原處分適用法令已有錯誤，即應撤銷。訴願決定以原處分機關於訴願程序之訴願答辯書稱「依據新竹地方法院91訴字第249號91年6月7日下午4時民事第一法庭公開辯論紀錄中，被告陳林清先生陳述該系爭土地內確認甲○○先生有耕作一部份，並同意歸還其所使用之部分，」此段紀錄是否表示原告在部分系爭土地上仍有自任耕作，原處分機關並未言明，訴願人究係在系爭土地部分耕作，亦或無力自任耕作，原處分機關未查清事實，即以原告並未實際自行經營及耕作，且目前現使用人與權利人（即原告）非同一之理由，援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定，收回系爭土地，與法顯有不合，撤銷原處分，核其係以原處分依所據事實援用原住民保留地開發管理辦法第19條規定收回系爭土地於法未合而撤銷之，並無不合。又原處分請新竹縣政府囑託登記機關塗銷原告之地上權，新竹縣政府92 年10月22日府民原經字第0920113145號函復「依貴所來函所稱有關陳林清君於民國87年3月16日申請設定地上權時，所提供之有關證明文件，是否與事實相符？如其所提供之文件有虛偽、假造之情事，致使承辦人員依據錯誤資料，作成有瑕疵之行政處分，該處分即具有被撤銷之可能性，本案請貴所本權責逕為妥處」 (函文附於本院卷第110頁)，核其內容係提供法律意見予原處分機關，並非同意原處分機關所請，且如上所述，原處分之作成並非依據行政程序法規定撤銷瑕疵行政處分，是原告主張原處分依法將系爭土地不法錯誤之地上權登記予以塗銷，撤銷有瑕疵之行政處分，完全適法，亦與被告92年10月22日府民原經字第0920113145號函說明二明確記載之內容文義完全吻合云云，並不足採。至訴外人陳林清有無以詐欺情事，提供不實資料，致使原處分機關承辦人員依據錯誤資料，誤為核准地上權之登記，原處分機關得否依行政程序法相關規定撤銷違法之行政處分，原處分機關應本於職權查明事實後依法處理，自屬當然，應予敘明。

四、原告另指稱被告未依訴願法第63條及第65條規定通知原告到達指定處所陳述意見、言詞辯論一節。查原告非訴願人或訴願程序之參加人，並無訴願法第65條之適用，而訴願法第63條係「得通知」到達指定處所陳述意見，非強制規定，而且如前所述，原告非屬上開訴願法第63條第2項所稱之利害關係人，是被告未依訴願法第63條及第65條規定通知原告到達指定處所陳述意見或行言詞辯論，並無違法。原告此部分主張亦無足採。又被告於93年2月3日曾發開會通知請原處分機關於被告訴願審議委員會審議本案時到場，原處分機關亦派承辦人列席，有開會通知單及會議簽到名冊在卷 (第193及194頁)可稽，原告質疑被告為何不發開會通知請原處分機關到場說明事實云云，亦有誤會，自不可採。

五、從而，原告並無請求撤銷訴願決定之原告適格，且訴願決定於法無違，原告訴請撤銷訴願決定，並無理由，應予駁回。又本件待證事實已明，原告其餘主張不影響判決結果，爰不一一論斷，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官 姜素娥

 法 官 吳東都