臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

顧定軒律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

蘇菲雅婚紗攝影有限公司

代表人

丙○○董事）住同

訴訟代理人

郭瓔滿律師

　　　　　　陳志誠律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年7月1日經訴字第09306221480號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠原告前於民國（下同）91年5月27日以「SOPHIA」商標（原服務標章）（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之攝影、錄影、微縮影片攝影等服務，向被告申請註冊，經被告審查，於92年4月16日准列為註冊第00000000號服務標章。

㈡參加人於92年10月3日，以系爭商標與參加人之註冊第63424號「蘇菲亞」商標（原服務標章）（下稱據爭商標，如附圖2所示）近似，有違註冊時商標法第77條準用第37條第12款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以93年2月17日（93）智商0830字第09380065570號（中台評字第H00000000號）商標評定書（下稱原處分）為「第00000000號『SOPHIA』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告及參加人聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標有無相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標即據爭商標之情事？系爭商標之註冊申請是否有得參加人之同意？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭商標與據爭商標，二者整體外觀、讀音絕不近似，如以具有普通知識經驗之人，施以普通所用之注意，即足以判斷之，而無混同或誤認之虞。另一方面，系爭商標所使用之「SOPHIA」為普通單字，不乏其他同以該等單字做為商標同一部分而後准註冊者，今被告逕以中文與外文之偶同（而非外文與外文之偶同，被告之審查本已屬有疑，參後述說明），即否准系爭商標之註冊，原處分難以令人心服。

⒉系爭商標與據爭商標間，二者絕非近似之商標：

⑴按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，系爭商標註冊時之商標法第37條第12條固已定有明文。然查，所謂商標是否近似，其判斷應就兩商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞，業已有最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）72年度判字第1395號判決，明揭斯旨。亦即判斷商標之近似與否，應就兩商標之圖樣、視其實際情形，各就其通體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，及無近似可言。其理論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性；苟兩商標無混同之意圖，而依消費者之認知程度或消費者習性亦無「混同之可能性」時，兩商標各具其識別性、自無從發生近似之問題。復按「判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似，係指商標文字、圖形或記號表明之意義或觀念，在一般人之視覺或聽覺之感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞者而言」，亦有最高行政法院78年度判字第2324號判決，著有明文。

⑵外觀部分：系爭商標係由單純之「SOPHIA」外文單字構成，據爭商標則係由「蘇菲亞」中文文字所構成，從而，系爭商標與據爭商標間於外觀上，已足以使普通人施以一般之注意，即已明瞭其二者之不同。

⑶讀音部分：次查，被告雖稱系爭商標與據爭商標間，二者讀音近似云云，然查，系爭商標與據爭商標之讀音「ㄙㄨ　ㄈㄟㄧㄚˇ」，其間，系爭商標之尾音乃屬輕音（音近「一聲」音），而據爭商標之尾音則為中文之「三聲」音，二者讀音絕無相似，要已無疑。

⑷觀念方面：再查，外文「SOPHIA」乃字典中即可查到之單字，為一般人普通熟悉之英文單字，其意係指：「1.【人】女子名；2.【事】智慧」而已，該等外文單字亦從未暗示可作為姓氏之一種，從而，一般消費者見及該等單字時，僅會產生一親切呼喚「女子名字」之印象而已。相較而言，參加人所使用之中文文字「蘇菲亞」，不僅可見該等文字乃係仿自公司名稱之特取部分，更甚者，因中文之「蘇」字為姓氏之一種，從而因參加人故意將據爭商標僅以中文明之，而從未以外文文字作為彰顯之部分，輔以消費者可見之參加人公司特取名稱名稱部分，一般消費者施以普通之注意，即會將該等中文文字視為「稱呼公司名稱」之印象，綜上，系爭商標與據爭商標間，二者於本來文字上對於消費者可產生之印象，一為「單純的英文女子名」，一為「公司的整體名稱，甚至於中文中為一個人的完整姓氏及名字」，明顯可資區別，消費者要無可因此混同或誤認之虞。

⑸整體觀察部分：又「外文『SOPHIA』並無特定之字義及讀法，一般人以多種通常讀法唱呼，既可有多種不同之中文音譯，其與系爭商標圖樣之中文『蘇菲亞』，連貫唱呼有無使人滋生混同誤認之虞，即有重新斟酌之必要」、「查系爭商標圖樣上之有中文『蘇菲亞』，其讀音應以國語為準，與據爭商標圖樣之外文『SOPHIA』讀音本有差異，異時異地觀察或連貫唱呼，外觀及讀音上要難謂有引起混同誤認之虞，自難謂系爭商標有使一般消費者誤認其商品為原告所產製而購買之虞」，要之，原告前已詳陳系爭商標與據爭商標間，二者在外觀、讀音及觀念上均有不相同或相似之處，被告則僅以隻言片語，即泛稱「二者讀音及觀念即相彷彿，因屬近似之標章」云云，被告所稱，要屬無據，顯不可信。

⑹被告審查標準前後不一：另查，包含有「SOPHIA」單字（此以該等單字作為檢索之目標），均經被告核准並存註冊之相關商標圖樣，茲臚列如后，俾供　鈞院審酌：註冊第101543號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第188171號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第377708號「索非亞SOPHIA」商標、註冊第388630號「蘇妃雅SOPHIA」商標、註冊第394330號「蘇妃雅SOPHIA」商標、註冊第495597號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第498255號「蘇菲亞SOPHIA」商標。註冊第596697號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第801240號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第821749號「SOPHIA」商標、註冊第824677號「SOPHIA」商標、註冊第0000000號「詩蓓雅SOPHIA」商標、註冊第0000000號「詩蓓雅SOPHIA」商標、註冊第0000000號「詩蓓雅SOPHIA」商標、註冊第0000000號「詩蓓雅SOPHIA」商標、註冊第0000000號「詩蓓雅SOPHIA」商標、註冊第0000000號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第0000000號「SOPHIA」商標、註冊第327778號「彰新SOPHIA」商標、註冊第366118號「資寶SOPHIA」商標、註冊第560942號「蘇菲SOPHIA」商標、註冊第712684號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第28602號「詩雅SOPHIA」商標、註冊第92881號「SOPHIA」商標、註冊第99755號「SOPHIA」商標、註冊第100789號「SOPHIA」商標、註冊第178322號「蘇菲亞SOPHIA」商標、註冊第181041號「詩蓓雅SOPHIA」商標，足徵，僅為外文中普通常見之商標文字，應不得據為近似比對之依據，而消費者既僅熟知該等單字為一「女子名字」，亦不致獨將系爭商標與據爭商標間產生混淆誤認，而稱該二者為近似之商標。被告暨原決定機關為審及此，不具任何理由即稱一外文、一中文二者間有所謂讀音、觀念近似之虞云云，即否准系爭商標之並存註冊，實與被告一貫之審查基準相悖，難以令人信服。

⒊依被告之商標檢索系統查詢所得，系爭商標與據爭商標係屬不同之檢索結果，可知於被告之系統分類上，系爭商標與據爭商標二者並非近似之商標：

⑴經查，原告利用被告之商標檢索系統進行查詢，發現如以系爭商標進行查詢時，並不會僅查得據爭商標中所使用之「蘇菲亞」中文文字，而會查得多如「蘇菲亞」、「索非亞」、「蘇非亞」、「蘇妃雅」、「詩蓓雅」、「蘇菲」、「詩雅」等中文文字，換言之，果若初始見到「SOPHIA」單字時，消費者並無法直接得到該等單字即係指「蘇菲亞」之印象，依該等查詢結果所得，反係消費者必須同時見及「SOPHIA」單字及其他業者所為之中文音譯時，方足以確認自己所辨認之結果。

⑵更進者，如再以據爭商標之「蘇菲亞」中文文字進行查詢，不僅不會僅查得單存如系爭商標之「SOPHIA」單字者之情形，反之，消費者反會查得多如「SOPHIA」、「SIA」、「SHUFEIYEA」、「SOFIA」、「SERVIOLA」等外文文字，從而，果若被告所稱該等「SOPHIA」與「蘇菲亞」中文乃屬近似之商標，則參加人於使用中文文字時，即應自行先行決定該等「蘇菲亞」中文相對應使用之中文文字為何，而不得於他人已然使用該等「SOPHIA」時，為擔心自己日後無法再使用該等外文文字之不堪意圖，而再為評定之申請。

⑶末者，原告前已詳就「SOPHIA」外文文字與「蘇菲亞」中文文字，不僅外觀、讀音、觀念或整體觀感均不相同外，又如原告上開說明，「SOPHIA」外文文字與「蘇菲亞」中文文字間實無任何直接對應之關係，果若業者有讓消費者有確認之必要，則業者均會自行於各該文字之後，加上相對應之外文後，合組成一整體商標，方作為自己所欲使用之商標！基此以觀，「SOPHIA」外文文字與「蘇菲亞」中文文字間，於單獨使用時，均無任何近似，或因此有導致消費者因此混同誤認之可能。

⒋原告之系爭商標係指定使用於第41類，而據爭商標則係指定使用於第9類。二者所指定之服務類別不同，而非屬相同或近似之產品：

⑴經查，參加人嘗稱「原告為經營婚紗攝影服務之競爭同業，與參加人蘇菲雅公司間曾簽有服務標章授權使用契約書，故參加人蘇菲雅公司為利害關係人，而系爭商標與據爭商標所指定之服務，二者核屬相同或類似」。然查，原告所有之系爭商標指定使用於第41類之「攝影、錄影、微縮影片攝影」服務，乃係原告本身之專業技能，從而，原告乃將系爭商標指定使用於第41類服務，而非據爭商標所指定使用之第9類服務。

⑵另一方面，原告係於91年5月27日間即向被告申請將該等「SOPHIA」單字為註冊，並經被告於92年4月16日核准之；其間，原告係因不願他人提出之不當商業告訴影響既有客戶之權益，方於91年12月26日簽訂該等服務標章授權使用契約書，然此究不得否定最始係將系爭商標指定使用於第41類服務。

⑶再者，原告之所以與參加人簽立該等授權契約，乃僅係因參加人之業務與原告日後欲營之婚紗業務相同，欲達「結合眾人之力，以塑造雙方均為服務規模甚大之婚紗公司」之目的而已，故於該等授權契約中，原告更因此同意支付相當廣告費用予參加人蘇菲雅公司，以求利己利人之目的！詎料，參加人竟於原告同意與渠簽訂授權契約後，反以「原告與渠簽訂授權契約」之理由，認定原告所申請之系爭商標與渠所營業務相同或近似，而申請撤銷原告已得註冊之系爭商標云云，要之，除原告就系爭商標申請註冊之時間實早於該等授權契約簽訂之日外，已如前述外，又參加人所為，亦顯已違誠實信用原則無疑，被告不察此情，徒以參加人稱雙方間簽有授權契約即認定原告違章云云，被告所為，亦顯屬率斷無疑。又原告若早知參加人將以雙方簽訂授權契約而為評定系爭商標之依據，原告當亦不願與參加人簽訂該等授權契約（換言之，孰人願意付錢予他人攻擊自己？），參加人違反誠實信用原則而欺原告簽訂該等授權契約，該等授權契約實不得作為作為評定系爭商標之依據。

⑷要之，被告指稱系爭商標與據爭商標均指定使用於攝影、錄影等同一或類似服務，然查，參加人所指定使用之服務僅係「新娘化妝禮服出租及攝影業務」而已，而原告所指定使用之服務則遍及「攝影、錄影、微縮影片攝影」，其範圍遠較參加人指定使用之第9類服務為大，可知系爭商標與據爭商標實非屬同一或類似之服務。

⒌綜上，「SOPHIA」僅為一般人熟知之普通單字而已，消費者如施加普通之注意，當足以辨認出該等單字與均係使用中文之據爭商標，二者間之不同，且被告對於該等「SOPHIA」單字之其他商標均已同意註冊，今竟以不同之審查標準，被告所為顯已違平等原則無疑。

⒍縱兩商標確有近似且使用於類似服務之情形（此僅為假設語氣，原告仍否認之），亦因原告與參加人使用方式之差異及消費者得自行加以區隔之故，已無致混淆誤認之虞：

⑴按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為修正前商標法第37條第12款所明定，惟其適用應以兩造圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第15條第1項所明定。從而，在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如兩商標在市場已併存相當時間，均為商品/服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才叫較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定（參被告於93年4月28日公告、同年93年5月12日施行之「混淆誤認之虞」審查基準第2頁倒數第3行起）、「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標二市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」（參上開「混淆誤認之虞」審查基準第13頁倒數第7行起）。

⑵經查，原告係於90年間即已於台北縣板橋地區開立自己之店面而經營相關相關攝影服務，並於斯時起即已開始使用系爭「SOPHIA」外文文字為自己商店表彰之文字，嗣後，原告則於經營有成後，於91年5月間將斯時使用之系爭「SOPHIA」外文文字申請註冊為系爭商標。就此，參加人則係於台北市○○○路一帶為主要經營之區域，且當時參加人於90年間開始經營自己服務時，亦非據爭商標之專用權人，而係於91年11月16日方自他人處受讓而取得據爭商標。要之，自以上原告先於參加人取得據爭商標前，即早已開始將「SOPHIA」外文文字及申請將之註冊等情以觀，即可知系爭商標與據爭商標間上所表彰服務來源之功能，自始即有不同。

⑶又原告於經營之始，即單純使用系爭「SOPHIA」外文文字，且僅於台北縣板橋地區提供服務，並介紹自己為「蘇菲雅婚紗集團」之方式，就婚紗界之消費者而言，早已形成一定之印象，而為婚紗界之消費者而言簡稱為「板橋蘇菲雅」。就此，參加人於經營時，雖亦曾有使用該等「SOPHIA」外文文字，惟渠使用時，均係以「SOPHIA RITZ」方式使用之，且對外且介紹自己為「蘇菲雅麗致」或是「蘇菲雅公司」，則渠營業地則係於台北市○○○路一帶，至其他縣市同樣使用「蘇菲雅」中文者（即據爭商標），則僅為授權者，而無直接從屬關係，甚至可直接指出參加人之副品牌究係為何婚紗公司（如名為「風荷」者）。要之，因原告使用系爭商標而提供服務之區域及介紹自己商標之方式，與參加人提供服務之區域及介紹自己商標之方式，均大相逕庭，業已致消費者可明顯區隔二者之不同，就此，要已有目前婚紗界之消費者於消費時，多習慣先於網際網路上某一名為「非常婚禮」網路社群（www.verywed.com）中，開放予婚紗界之消費者討論時，相關婚紗界之消費者均已可明顯區別原告及參加人不同等情可稽。又，不僅婚紗界之消費者不會混淆原告及參加人之不同外，即便僅係單純讚揚原告服務之消費者，亦均明確使用「板橋蘇菲雅」等語，足徵消費者確已明確區分原告與參加人服務之不同。

⑷又參加人雖舉出原告所提出網頁之其中一份，而稱「消費者確有混淆誤認」之情事云云，然查，關於「消費者仍可能存有在混淆誤認之可能」，乃係「系爭二商標如遭認定有相似之虞時，但其他的消費者則可主動加以區別」之「可能陣痛」而已，換言之，即因二商標確有近似且使用於類似服務之情形（此僅為假設語氣，原告仍否認之），故少數之消費者當仍有可能不明瞭，惟因其他多數之消費者已然明瞭此等差別，故仍可由主管機關認同二商標之存在！

⑸查，如論二商標確有近似之情形（此僅為假設語氣，原告仍否認之），自參加人所舉網頁之後續答覆情形，即可知已有其他消費者認知該等二商標確係表彰「二不同服務來源之服務」，且主動為原告提出說明（二商標表彰二不同服務來源，並非原告上網澄清），系爭二商標間，確已因原告與參加人使用方式之差異及消費者得得自行加以區隔之故，已無致混淆誤認之虞。

⑹更甚者，於參加人所舉之網頁中，更可見及參加人之消費者亦可自行明確區分二商標確係表彰二不同服務來源，甚至可明確說明「一家價格高，一家價格低」，而非有混淆誤認之情形，要可證二商標間，確已因原告與參加人使用方式之差異及消費者得得自行加以區隔之故，已無致混淆誤認。

⒎又參加人之代表人實早已認為原告使用該等「SOPHIA」外文文字並無造成消費者混淆誤認之虞，復參以現行商標法第23條第13款但書之意旨，縱二商標間確有近似且使用於類似服務之情事，惟若申請在先之商標所有人已同意申請者，則後先申請之商標亦非不得註冊：

⑴查兩商標如有近似並使用於類似服務之情形，後商標不得申請註冊，本即為減少混淆誤認，然如能取得先權利人之同意，則亦不失為排除混淆誤認衝突方法之一（參「混淆誤認之虞」審查基準第17頁第5行起）。

⑵經查，原告於90年間經營自己公司之初，曾透過配偶邱純玉，而與參加人之代表人丙○○有合作投資其他婚紗公司之關係，其間，因原告欲使用之「SOPHIA」外文文字，為免遭參加人代表人有誤會，故意與渠使用之「蘇菲雅」中文文字有對壘之意圖，遂曾先行與參加人代表人確認，而由其認定原告逕行使用該等「SOPHIA」外文文字，並無造成權益受損及消費者誤認之情事。就此，亦均有當時在場協商之人，足以為證。

⑶參加人於隨後雖購得據爭商標，並進而指稱系爭商標與有據爭商標近似，然依前述情形，實已顯示參加人早可預知據爭商標之表彰功能，將不因此而受減損（換言之，據爭商標之表彰功能，已因參加人早期之行為，而已有造成自行排除混淆誤認衝突之情形）如適用或類推適用現行法第23條第13款但書規定，當認系爭商標仍可准予註冊。又適用現行法第23條第13款但書之情形，亦已有　鈞院92年度訴字第2499號判決所示足稽。

⒏原告確已於90年8月間即已開始使用系爭「SOPHIA」外文文字為自己服務之表徵：查參加人雖否認被告早已於90年間使用系爭「SOPHIA」外文文字，然查，原告確已於90年8月間即已開始使用系爭「SOPHIA」外文文字，此有原告當時以系爭「SOPHIA」外文文字製作招牌之支票存根資料1紙及顧客簽約單1份可稽，足徵原告使用系爭「SOPHIA」外文文字為自己服務之表徵，並因此於日後申請系爭商標，故系爭商標經原告長年使用，確已具有表彰原告服務之功能！

⒐現行商標法第23條第13款但書之法理，乃係立即於先權利人就其後發生之事實，是否「已」可認知將有減損原有商標之表徵功能時，而因此同意該等減損原有商標表徵功能事實之發生，本件所示之情事，確已該當於該等法理：

⑴參加人之代表人於自己經營以「蘇菲雅」中文文字為名之公司，另已同意原告使用系爭「SOPHIA」外文文字，顯示斯時已無認定此等作法有造成消費者混淆誤認之虞（就減損之事實，先為同意）。

⑵參加人因本身無「蘇菲雅」中文文字表徵之商標使用權，而另取得據爭商標權利人之權利（雖參加人於同意時尚未取得據爭商標使用之權利，但日後既已取得，即形成「原本無權利做該等同意，但既然日後取得缺少之權利，該等之前所為之同意，因而補正」）。

⑶系爭商標於上開二事實發生後，獲得註冊。

⑷綜合上開事實發生之經歷時序，雖現行商標法第23條第13款但書於相關事實發生時，尚未通過適用，然細繹其中法理，實可知參加人代表人早已知自己使用之「蘇菲雅」中文文字表徵自己服務之功能，確已先有減損，且對該等減損並不以為意，此時，自可認定主管機關無須再就據爭商標原有表徵功能減損之事實，另為評價，而得放任系爭商標註冊之成立。

㈡被告主張之理由：

⒈商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標（原服務標章）所涉之修正施行前商標法第77條準用第37條第12款，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，再予敘明。

⒉服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章」，不得申請註冊暨商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所明定。本款之適用應綜合考量兩商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

⒊查系爭商標圖樣外文「SOPHIA」係普通之女子名，一般中文譯為「蘇菲亞」，與據爭商標圖樣中文「蘇菲亞」相較，二者於讀音及觀念上相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，易使具有普通知識經驗之消費者誤認二商標提供之服務為同一來源之系列服務，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又查系爭商標權人（原告）為蘇菲亞婚紗社之負責人，其乃據爭商標之授權使用人，與參加人間存有授權關係，從而原告以系爭商標註冊，指定使用於類似之攝影、錄影等服務，綜合判斷兩商標之近似及服務類似之程度等情，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞，應有前揭法條規定之適用。另原告所舉包含「SOPHIA」單字，經被告核准併存註冊之相關商標圖樣，除其商標圖樣有別，指定使用商品不同，案情各異外，其中即不乏廠商以中文「蘇菲亞」作為外文「SOPHIA」之中譯文者。綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張之理由：

⒈系爭商標之圖樣「SOPHIA」，核與據爭商標之圖樣「蘇菲亞」相較，該「SOPHIA」與「蘇菲亞」二者不僅讀音近似，且「SOPHIA」一般中文譯為「蘇菲亞」，故觀念亦近似，自屬商標近似。

⒉系爭商標指定使用在攝影、錄影、微縮影片攝影等服務，與據爭商標指定使用在新娘化妝、禮服出租及攝影服務，二者核屬同一或類似服務。

⒊稽上：

⑴系爭商標註冊自有違註冊時商標法第77條準用第37條第12款之規定，自不得申請註冊。

⑵至於原告所指其他案件，經核其商標圖樣與本件不盡相同，且應屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尤不得以彼例此，執為有利於原告之論據。

⑶況且，商標評定制度既賦與利害關係人對於已註冊之商標，申請評定為無效之權利，被告重新審查，發現系爭商標註冊違反註冊時商標法第37條各款之規定者，自得為評定無效之處分。

⑷換言之，被告認系爭商標與據爭商標構成圖樣近似，復均指定使用於同一或類似之攝影服務，而作成系爭商標之註冊應為無效之評定，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，洵無理由，應予駁回。

⒋原告主張：原告於90年間在板橋開立店面經營攝影服務時，即已開始使用系爭「SOPHIA」文字為自己商店表彰之文字云云，參加人予以否認，而且，茲由原告開設店名「蘇菲雅婚紗社」以觀，並無「SOPHIA」之文字，原告上開主張應非實在。

⒌原告主張：伊於90年成立自己公司之際而欲使用系爭商標所示「SOPHIA」文字之際，業已先行取得參加人代表人之同意云云，參加人予以否認之。而且，依原處分卷內附經服務標章註冊簿可知，據爭商標係於91年11月16日始自原商標權人呂清露受讓移轉而取得商標權。換言之，原告於90年成立自己公司（即蘇菲雅婚紗社）之際，參加人抑或丙○○既非據爭商標專用權人，假設原告上開主張為真，衡情原告應係向呂清露取得其同意，而非向參加人抑或丙○○，故原告上開主張，洵非實在。

⒍原告主張本件應適用或類推適用現行商標法第23條第1項第13款但書規定云云，並無可採。理由如下：

⑴依原處分卷所附商標申請資料，並無「併存同意書」之證明，而且原告亦無表明「已經據以評定商標之商標所有人同意申請」或類此文字之記載。換言之，原告上開主張純係臨訟編飾之詞，洵不足採。

⑵況且，原告申請日期為91年05月27日，斯時據爭商標專用權人為呂清露，縱謂原告上開主張（即業已先行取得參加人代表人之同意云云）屬實，顯亦不符合現行商標法第23條第1項第13款但書所定「經該註冊商標所有人同意申請」之要件。

⒎ 有無造成消費者混淆誤認之虞，應係以消費者為本位而判斷，而非單憑丙○○一己之認定。故原告聲請傳訊證人丙○○，顯無必要。

⒏原告另提出原證1、原證2「veryWed非常婚禮-經驗交流討論區」網頁資料，據以主張：縱二商標確有近似且使用於類似服務之情形，亦因原告予參加人使用方式之差異及相費者得自行加以區隔之故，已無致混淆誤認之虞云云，亦不足採。蓋查：

⑴系爭商標與據爭商標構成近似，復均指定使用於同一或類似之服務，且原告與參加人同為經營新娘婚紗攝影，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，於異時異地隔離觀察，易將兩者聯想為同一來源之系列商標，自有致相關消費者混淆誤認之虞。

⑵更何況，茲依原告提出上開網頁資料亦不乏有網友提問「請問中山北路的蘇菲亞麗緻與板橋的蘇菲雅是否為同一婚紗集團」（見原證1第8頁署名作者chinyueh，發表日期：00-00-0000 00:40）、「我剛開始也一直以為板橋蘇菲雅和北市是一樣（許多朋友也這麼說）˙˙˙」（見原證1第25頁署名作者jchen，發表日期00-00-000000:20）等語，適足證明：相關消費者確實易將系爭商標與據爭商標兩者聯想為同一來源之系列商標，自有致相關消費者混淆誤認之虞。故原告上開主張洵不足採。

理由

一、原告起訴主張：系爭商標「SOPHIA」外文文字與據爭商標「蘇菲亞」中文文字，不僅外觀、讀音、觀念或整體觀感均不相同外，縱兩商標有近似而使用類似服務之情事可言，兩商標於市場已併存相當時間，均為服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認；且參加人之代表人亦早已認可兩商標併存之情形，原處分猶評定系爭商標為無效，顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。

二、被告則以：系爭商標圖樣外文「SOPHIA」係普通之女子名，一般中文譯為「蘇菲亞」，與據爭商標圖樣中文「蘇菲亞」相較，二者於讀音及觀念上相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，易使具有普通知識經驗之消費者誤認二商標提供之服務為同一來源之系列服務，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，原處分於法有據等語置辯。

三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，有服務標章註冊申請書、服務標章核准審定書、服務標章註冊簿、評定申請書、據爭商標（服務標章）註冊證及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。

四、按商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：

一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」系爭商標註冊時商標法（87年11月1日施行）第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」又按申請評定時商標法（91年5月29日修正公布）第52條第1項規定：「商標之註冊違反.... 第37條.... 之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」是本件之爭執，在於系爭商標有無相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標即據爭商標之情事？系爭商標之註冊申請是否有得參加人之同意？

五、經查：

㈠按系爭商標註冊時商標法施行細則第15條第1項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」又按被告於74年10月2日修正發布之商標近似審查準則第1點規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」第3點規定：「有左列情形之一者，為觀念近似：…… (三)商標圖樣上之中文與外文意義相同，有混同誤認之虞者。……」第4點規定：「有左列情形之一者，為讀音近似：…… (三)商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞者。」第5點規定：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：(一)以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。(二)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。(三)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」第6點規定：「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。」查上開審查要點，於商標法92年11月28日施行後，並未隨修正前之商標法停止適用，直至93年4月28日始經修正發布（於同年5月1日起施行），是其於系爭商標之評定時（93年2月17日）仍屬有效之行政規則，且核上開規定與修正前母法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定均無違背，被告以之為審查依據，自值尊重。

㈡又所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使相關消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之（最高行政法院93年度判字第1597號判決參照）。

㈢查原處分以系爭商標圖樣外文「SOPHIA」係普通之女子名，一般中文譯為「蘇菲亞」，與據爭「蘇菲亞」商標圖樣中文「蘇菲亞」相較，二者於讀音及觀念上相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，易使具有普通知識經驗之消費者誤認二商標提供之服務為同一來源之系列服務，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又查系爭商標權人為蘇菲亞婚紗社之負責人，其乃據爭商標之授權使用人，與參加人間存有授權關係，從而原告以系爭商標註冊，指定使用於類似之攝影、錄影等服務，綜合判斷兩商標之近似及服務類似之程度等情，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自應否准其註冊，核依前揭之說明而為審查，且已就前揭商標之識別性、近似程度、商品或服務類似之程度及購買人之注意力等因素綜合判斷，其認定於法洵屬有據。

㈣至原告之主張均無可採，茲說明如下：

⒈按我國非英語系國家，政府機關及民間通常所使用之文字均為中文，國民所受之教育亦以中文教育為主，是關於以英文表達之事物，國民多仍藉由中文翻譯而為理解並表達，從而所謂具普通知識經驗之一般消費者，對於使用中文之商標，亦多自中文表現之意涵而為判斷，此即前揭商標近似審查基準第3點㈢規定商標圖樣上之中文與外文意義相同，有混同誤認之虞者，即認為觀念近似，並進而認定為近似之商標之理由。

⒉查「SOPHIA」係普通之女子名，一般中文以譯為「蘇菲亞」為常見（按中譯向有習慣對於女子名加以「艸」「女」「玉」等部首，以供判別性別），是系爭商標圖樣之外文與據爭商標之中文意義為相同，兩者之外文與中文讀音亦十分相似，是被告認系爭商標據爭商標構成近似，有混淆誤認之虞，洵屬有據。

⒊又按審定時商標法第35條規定：「申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。」是所謂商品類似係指二不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；所謂服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的標章，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。是商品或服務分類類似與否之認定，依上開之規定尚非囿於商品或服務分類之限制，而應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。本件據爭商標雖係就商品及服務分類表第9類之「新娘化妝禮服出租及攝影服務」申請註冊，而系爭商標則係就同表第41類「攝影、錄影、微縮影片攝影」，此分別有服務標章註冊簿附於原處分卷可按，且為兩造所不爭，惟查自原告所開設者係「蘇菲雅婚紗社」，是系爭商標依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其與據爭商標為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

⒋尤應強調者，商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，不應准許其註冊之申請。查本件自原告獨資開設之商號係「蘇菲雅婚紗社」，與參加人「蘇菲亞婚紗攝影有限公司」之特取部分完全相同，又原告明知據爭商標「蘇菲亞」係他人註冊之商標，仍於91年5月27日以其外文「SOPHIA」申請註冊，嗣因遭據爭商標之原權利人呂清露提出刑事告訴後，乃於91年12月26日與參加人訂定商標授權契約，依契約第2條之約定，原告除應給付授權使用費新台幣50萬元外，另應按月支付參加人廣告基金新台幣2萬元，且依契約第4條之約定，參加人應於簽約後3日內負責使參加人之前手呂清露撤回對原告之刑事告訴，而猶續就系爭商標為申請等情以觀，本件原告殊難謂為善意，系爭商標之准許註冊非但未能發揮商標之識別功能，反有引起相關消費者混淆誤認其來源之虞，是原處分撤銷系爭商標之註冊，完全合乎商標法之精神。

⒌末查同意申請註冊係積極之事實，依法應由原告舉證以明，原告迄未就此提出確切證據以明，且為被告與參加人所否認，自不能認原告之主張為真實。至原告主張參加人之代表人同意其掛「SOPHIA」之招牌，並提出錄音光碟及其譯文為證，惟查如不論此錄音內容為參加人否認真正，縱其形式為真正，其內容亦無足證明參加人之代表人同意其掛「SOPHIA 」之招牌，遑論本件待證之事實為參加人同意原告為系爭商標之註冊申請。

六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以系爭商標同有修正前商標法第37條第12款所稱「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及現行商標法第23條第1項第13款前段所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊之違法事由，就參加人之評定申請為撤銷系爭商標註冊之審定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。

七、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述。原告聲請訊問證人丙○○，核無必要，併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　王　立　杰