臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

張慶宗律師

訴訟代理人

沈銀和律師

訴訟代理人

丁○○

被告

內政部警政署

代表人

乙○○署長）住同

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因免職事件，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

壹、本件事實概要：原告原為前臺灣省政府警務處專員，該處以原告於民國82年9月28日晚上至翌（29）日在臺北市○○路618號5樓之1自宅豪賭，有辱官箴，嚴重損害警譽，破壞紀律，情節重大，乃於84年12月22日以警人乙字第2038號令，依行為時（以下同，不再重申）公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目（現為公務人員考績法第12條第3項第7款）之規定一次記二大過，並依公務人員考績法第18條先行停職，再依公務人員考績法第12條第1項第2款第2目之規定以專案考績將原告免職，並經銓敘部85年1月8日85台中審三字第1247673號函審定後，前台灣省警務處以85年1月16日所為85警人字第3283號通知書作成免職處分。原告不服，申請復審、再復審，分別遭前臺灣省政府於85年5月29日以85府人三字第153177號復審核定、銓敘部於85年11月5日以85台審三字第1370405號再復審核定予以駁回，原告乃提起行政訴訟，復經改制前行政法院以86年度判字第2361號判決駁回。嗣原告認為前揭改制前行政法院判決所適用之公務人員考績法，有抵觸憲法疑義，向司法院聲請解釋，經司法院作成釋字第583號解釋，原告遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告於起訴之初，請求判「⒈確認前臺灣省政府警務處於84年12月22日所為警人字第2038號及85年1月16日所為85警人字第3283號行政處分、前臺灣省政府於85年5月29日所為85府人三字第153177號復審核定，及考試院銓敘部於85年11月5日所為85台審三字第1370405號再復審核定均違法。⒉被告應為回復原告警正官（職）等之行政處分」。嗣於94年11月8日本件進行言詞辯論時，當庭提狀及以言詞追加備位聲明「一、原確定判決（改制前行政法院86年度判字第2361號），因判決有事實及卷不符與判決不備理由與應查未查違背法令情事，故無拘束力，既無拘束力請確認違法處分無效。二、判決確認違法而無效後，原處分（臺灣省政府警務處84年12月22日警人乙字第2038號令）、復審核定（臺灣省政府85年5月29日85府人三字第153177號）及再復審核定（考試院銓敘部85年11月5日85台審三字第1370405號）即應撤銷」。玆分就原訴之聲明及追加訴之聲明論述之。

參、原起訴訴之聲明部分：

一、確認訴訟部分（即訴之聲明：「確認前臺灣省政府警務處於84年12月22日所為警人字第2038號及85年1月16日所為85警人字第3283號行政處分、前臺灣省政府於85年5月29日所為85府人三字第153177號復審核定，及考試院銓敘部於85年11月5日所為85台審三字第1370405號再復審核定均違法。」）：

㈠不符合訴訟種類而起訴不合於程式：

1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認己執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」。為行政訴訟法第六條第一項所明定，觀諸是項法律除此條規定外，並未有其他關於確認訴訟要件或類型之規定，本於「明示其一，排除其它」之法理，可知確認訴訟限於：（一）確認行政處分無效（二）確認公法上法律關係成立或不成立（三）確認已執行完畢等行政處分違法（即學理所謂續行確認訴訟）等三種類型。而提起續行確認訴訟應以提起行政訴訟之行政法院判決前，該行政處分其規範效力業已解消為要件，執行完畢僅係行政處分消滅之事由之一，行政處分是否消滅應以執行之結果是否有回復之可能性而定，此觀之法條明文其訴訟形態為：「確認己執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」自明，所以若行政處分雖經執行完畢，但其執行結果仍有回復之可能性者，自不得提續行確認訴訟，仍應提起撤銷訴訟。

2、經查前臺灣省政府警務處於84年12月22日所為警人字第2038號及85年1月16日所為85警人字第3283號行政處分迄至目前，其規範效力仍存在，並未解消，且可以撤銷訴訟回復執行免職前之狀態，本件正確之訴訟形態仍應為撤銷訴訟，並不因行政訴訟新制施行增加訴訟種類而有異。原告逕提續行確認訴訟，自與行政訴訟法第6條第1項後段規定之續行確認訴訟形態不合，其起訴已不合程式，應予駁回。

㈡違反一事不再理：

1、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：‧‧‧九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」為行政訴訟法第107條第1項第9款所定。

2、查前臺灣省政府警務處於精省後業已裁撤，其業務已由被告承受。首應敘明。

3、再查原告就上開一次記二大過，以專案考績免職事件，業經提起復審、再復審及行政訴訟，均遭駁回，業已確定，此有前臺灣省政府於85年5月29日以85府人三字第153177號復審核定、銓敘部於85年11月5日以85台審三字第1370405號再復審、改制前行政法院以86年度判字第2361號判決等件影本可稽。故原處分機關就上開「原告於民國82年9月28日晚上至翌（29）日在臺北市○○路618號5樓之1自宅豪賭，有辱官箴，嚴重損害警譽，破壞紀律，情節重大，」之事實，所為免職處分係合法之行政處分，業經行政訴訟判決確定，基於一事不再理原則，原告復提起本件確認之訴，應為該確定判決效力所及，核與行政訴訟法第107條第1項第9款之規定有違，應予駁回。

4、況85年1月16日所為85警人字第3283號及其後續之臺灣省政府於85年5月29日以85府人三字第153177號復審、銓敘部於85年11月5日以85台審三字第1370405號再復審及改制前行政法院以86年度判字第2361號判決，均在行政訴訟改制前，依當時之訴訟種類及釋字第213號解釋，撤銷訴訟係屬惟一合法救濟方式，殊不得以行政訴訟新制作為再重行起訴之理由。

5、且原告已依行政訴訟法第273條第2項之規定，於93年9月27日向最高行政法院提起再審，現繫屬最高行政法院審理中，宜俟最高行政法院判決後，再據以辦理為妥。

二、一般給付訴訟部分（即訴之聲明「被告應為回復原告警正官（職）等之行政處分」）：經查，本件訴之聲明第2項原告係合併提起一般給付訴訟，惟訴之聲明第1項之確認訴訟部分業以不合法駁回，則所提訴之聲明第2項之一般給付訴訟即不符合行政訴訟法第7條合併提起之要件，自應予裁定駁回。是以本件原告訴之聲明第2項請求，自屬無據。本件業經判斷如上，兩造其餘關於實體之主張與答辯，自無庸再予審酌，另關於證據調查之聲請，亦無必要，附此敘明。

肆、追加訴之聲明部分：

一、查行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限」。被告就此追加之新訴，表明不予同意（見本院卷二第9頁）。本院認其所為追加，顯不適當。本件原告所為追加，被告既表不同意，本院亦認不適當，依首揭規定，本件原告追加預備之訴，自不應准許。

二、退萬步言，縱認應准追加，追加訴之聲明亦不合法：

1、按「‧‧‧七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者」亦為行政訴訟不合法事由之一，為行政訴訟法第107條第1項第7款明定。

2、經查原告所追加之預備聲明，意旨不明，且與起訴所為聲明是否具備先備位之關係，亦有不明；雖另經審判長闡明，原告仍堅持該追加之訴之聲明，是以本院就追加訴之聲明應依職權解釋。

3、經查，原告追加部分之聲明第2項之依據，其稱「主張違法撤銷」，與其追加部分之聲明第1項「確認違法處分無效」有所扞格；再追加訴之聲明既有確認訴訟型態，又有撤銷訴訟之型態，但究其實，均與原告起訴時之聲明均屬同一事件，（但均應於改制前就同一免職處分所應提起之撤銷訴訟，亦屬同一事件）僅係將理由之文字放置於不同訴之聲明而已。並非新訴，其追加之訴，亦有違一事不再理原則，亦應予駁回。

三、再按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。再退萬步言，縱認原告追加無效確認訴訟未違一事不再理原則，亦未經向被告為確答之請求，亦不合起訴之程式，應予駁回。

伍、依行政訴訟法第107條第1項第7、9、10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

第七庭審判長法 官　劉 介 中