臺北高等行政法院判決

再審原告

筌翔國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李世章律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國90年10月19日89年度訴字第1349號判決、最高行政法院92年2月27日92年度判字第208號判決提起再審之訴，關於當事人發見未經斟酌之證物及原判決就足以影響判決之重要證物漏未斟酌部分，經最高行政法院移送本院，本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：再審原告於民國87年12月17日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之飛盤、填充玩具、兒童益智玩具等商品，向再審被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第877162號商標。嗣荷蘭商．莫西斯有限公司以系爭商標有違商標法第36條之規定，對之提起異議。經再審被告審查，以89年5月3日（89）智商0941字第890031035號發文之中台異字第887581號異議審定書為異議成立之處分。再審原告不服，提起訴願，經遭經濟部以89年7月21日經（89）訴字第89087860號訴願決定駁回，再審原告仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院於90年10月19日以89年度訴字第1349號判決駁回，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以92年2月27日92年度判字第208號判決駁回上訴，再審原告仍不服，遂依行政訴訟法第273條第1項第1、13、14款規定，就上開最高行政法院判決及本院判決向最高行政法院提起再審之訴，主張原確定判決均廢棄，訴願決定及原處分均應撤銷，並經最高行政法院就關於再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第13、14款事由部分移送本院。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

⒈原確定判決均廢棄。

⒉訴願決定及原處分均撤銷。

㈡再審被告聲明：

⒈駁回再審原告之訴。

⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭確定判決是否有行政訴訟法第273條第1項第13、14款情形？

㈠再審原告主張之理由：

⒈在89年6月16日於再審被告所刊載之商標公告中，將系爭商標與荷蘭商．莫西斯有限公司申請註冊之「device mark NIGNTJE」商標（下稱據爭商標）及日商．三麗鷗股份有限公司的「DAISY &CORO＋device」商標並列審查通過，足證再審被告認為此三項與兔子造型有關之商標，其創意及意匠各有不同，三者不構成近似而同時予以審定核准公告。嗣系爭商標遭擁有「DAISY & CORO＋device」商標之日商．三麗鷗股份有限公司以審定時商標法第37條第7款等提出異議，然經再審被告以系爭商標與據以異議之「DAISY&CORO＋device」商標相較，二者圖樣中雖皆有兔子設計圖形，惟前者係以併排兩隻兔子附加中、外文「吉妮兔gi ni Rabbit」所構成，而後者則以名為「DAISY」之兔子及名為「CORO」之圖形所組成，二者整體圖樣予人觀感有別為由，而認定日商．三麗鷗股份有限公司之異議不成立。然而，反觀本案之情形，同樣，據爭商標其所有人即荷蘭商．莫西斯有限公司，亦對系爭商標提出異議，惟此據爭商標之獨立兔造型與系爭商標具有二隻兔子且附加中、外文「吉妮兔gini Rabbit」之圖樣，較之上開「DAISY & C ORO＋device」商標，二者在整體圖樣之觀感上有更大之差別。況二者在兔子的細部造型上，亦有極大之出入。詎再審被告僅以單兔子之外型作為判斷認定之唯一依據，作成出兩商標近似而撤銷原審定之處分，實屬率斷。綜上所述，有利於原告之證物，即再審被告（92）智商0505字第9280096020號商標異議審定書未經斟酌。

⒉再審原告以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商．莫西斯有限公司亦就該案提起異議。該異議案於2004年7月9日經歐盟內部市場協調局裁決認定荷蘭商．莫西斯有限公司於據爭商標與被異議商標並無混淆誤認之虞，而駁回其異議。該局並就兩者商標不近似而無混淆誤認之虞之判斷標準詳予論列，該局亦不肯定據爭商標為著名商標。我國就著名商標之保護既是採酌國際法上對著名商標保護之趨勢，則歐盟關於著名商標之判斷以及有無混淆誤認之虞所為之標準，即或可資為比較法上審酌之依據。

⒊據爭商標與其於歐盟異議案據以異議之「國際及比荷盧三國關稅同盟商標登記第650564及第573738號商標」完全相同，均係由一兔子所構成之象徵性商標，二者之圖形線條亦無二致。該異議案裁決中亦指出「依據衡平法院之判例法，在決定是否具有混淆誤認之虞者，商標必須就視覺上、發音上及概念上之相似點，與其他商標作整體的比較及評估，該比較『必須是基於商標對人的內在整體印象為之，特別是針對其識別及主要要素為之』。」

⒋該歐盟異議案中判斷被異議商標並無混淆誤認之虞之理由︰

⑴就商標圖文整體觀察︰在先商標﹙即據爭商標﹚係由一兔子所構成之象徵性商標。歐盟申請商標﹙即被異議商標﹚係由兩隻兔子圖像所構成之彩色象徵性標識，兔子有花在頭上；在圖案最上方用粉紅色具想像力的字體寫出Gi ni Rabbit之字樣，該字樣下方，則以粉紅色繁體中文標示吉妮兔字樣。一般來說，一個文字／圖案商標之主要要素，係以文字為主，圖案係次要。對系爭申請應就整體印象比較。

⑵視覺上之差異︰被異議商標及在先商標均一致以兔子為圖案，然而，因不同的字體表現，二者在視覺印象上截然不同。被異議商標係以兩隻兔子圖案為特色，在先商標僅由一隻黑白色兔子組成。與被異議商標比較，在先商標圖案較少裝飾。此外，就兔子之比較亦有不同，在先商標的兔子耳朵極為瘦長且尖銳，被異議商標之兔子耳朵看起來較小且圓頭；歐盟申請商標之兔子頭上有花，在先商標兔子則沒有；在先兔子的眼睛是小圓點，歐盟申請商標的兔子眼睛較大，且右手邊的兔子看起來是女的，有眼睫毛。再者，在先商標的兔子沒有鼻子，嘴巴是由兩條交叉的線所組成，歐盟商標的兔子則有黃色鼻子，一隻兔子的嘴巴是一個圓點，另一隻兔子則係以一條線，構成微笑的嘴。「Gini Rabbit」字樣及其繁體中文字體，與在先商標並無任何關聯。本案中，不同比近似更重要，且在視覺上在先商標和歐盟申請商標不同。

⑶發音上之差異︰就在先商標而言，商標僅為圖樣而無發音文字。該異議案裁決書中更指出，即使消費者把在先商標唸成不同的相關語言，例如Nijntje〈荷蘭語〉或是Miffy〈法語〉，亦與歐盟商標「Gini Rabbit」或「Gini Rabbit吉妮兔」有不同之發音。

⑷概念上之差異︰兩商標雖均包含一隻兔子或兩隻兔子的圖像，而均傳達相同的概念。然而，就使用一隻兔子或其他動物造型商標之某些商品／服務來說，概念並非特別強烈。該案歐盟內部市場協調局進而認為異議人不能請求壟斷包括一隻兔子的所有商標。既然兔子的概念不強，即不得與整體概念上之比較視為同等重要。基於概念之比較影響力極小，該局認為在先商標不同於歐盟申請商標。

⑸考量各商標之視覺、發音及概念上之意義，該案歐盟內部市場協調局決議兩者商標整體上不同。

⒌前審認系爭商標與據爭商標應屬近似商標，無非以「兩者商標圖樣上俱有兔子，據爭之商標固無中文、外文及其僅單一兔子，惟兩者商標圖樣上之兔子均係站立姿勢，具有兩隻豎直耳朵，為擬人化之造型，且均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計構圖，整體外觀極相彷彿，而主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標。」前審判決實質上完全忽略應通體觀察商標整體之文字與圖形，進而就雙兔中單兔之設計進行粗略而主觀偏頗之認定，其捨商標之音、形、意之客觀綜合判斷所為之認定，顯已違背商標法上隔離通體觀察之原則。前述歐盟異議案中再審原告被異議商標與系爭商標雖於設色及手執物品造型上略有差異，惟該歐盟異議案中就判斷兩商標是否近似而有混淆誤認之虞的判斷，於本案中亦足援為系爭商標與據爭商標並不近似應無混淆誤認之虞的基礎。

⒍就商標圖文整體觀察，據爭商標係由一隻兔子所構成之象徵性商標，而系爭商標則係由兩隻兔子圖像所構成之象徵性標識。系爭商標中的兔子頭上戴著花；在圖案最上方以具想像力的字體寫出gini Rabbit之字樣，gini Rabbit中之字母「ｉ」均綴以一朵小花取代字母「ｉ」上方單純之圓點。該gini Rabbit字樣下方，則以繁體中文標示吉妮兔字樣。一般來說，一個文字／圖案商標之主要要素，係以文字為主，圖案係次要。對系爭商標應就整體印象比較。就視覺上之差異而言，系爭商標及據爭商標均一致以兔子為圖案，然而，因有不同的字體表現，二者在視覺印象上截然不同。系爭商標係以兩隻兔子圖案為特色，據爭商標僅由一隻兔子組成。與系爭商標比較，據爭商標圖案較少裝飾。此外，據爭商標之兔子耳朵極為瘦長且尖銳，系爭商標之兔子耳朵看起來較小且圓頭；系爭商標之兔子頭上有花，據爭商標之兔子則沒有；據爭商標兔子的眼睛是小圓點，系爭商標的兔子眼睛較大，且具女性化特質–頭上繫花、強調眼睫毛及慧黠大眼。再者，據爭商標的兔子沒有鼻子，嘴巴是由兩條交叉的線所組成，系爭商標的兔子則有鼻子，兔子嘴巴則是象徵嘟成圓點的可愛小嘴。兩商標視覺效果上完全不同。「gini Rabbit」字樣及其繁體中文字體，與據爭商標並無任何關聯。本案中，不同比近似更重要，且在視覺上據爭商標和系爭商標亦有明顯差異。就發音上之差異而言，據爭商標而言，商標僅為圖樣而無發音文字。而系爭商標「gini Rabbit」或「吉妮兔」均為發音文字。系爭商標於發音上亦有明顯而獨特之識別性，足以與據爭商標區辨而無混淆誤認之虞。就概念上之差異而言，兩商標雖均包含一隻兔子或兩隻兔子的圖像，而均傳達相同的兔子概念。然而，就使用一隻兔子或其他動物造型商標之某些商品／服務來說，概念並非特別強烈。單純之兔子圖識別性較弱，即不得與整體概念上之比較視為同等重要。荷蘭商．莫西斯有限公司亦不能請求壟斷包括一隻兔子的所有商標。再審原告經過特殊設計之雙兔圖結合「Gini Rabbit吉妮兔」之商標，在概念上與據爭商標並不近似，應無混淆誤認之虞。就整體寓目印象而言，系爭商標係一圖文並茂之商標，中英文字體經特殊構圖，兔子圖亦為雙兔設計、裝飾較多、慧黠而女性化之構圖。而據爭商標則僅為單一兔子圖樣而無文字之商標。二者在視覺上、發音上及概念上均有明顯差異，並不近似而應無混淆誤認之虞。

⒎在法律適用的邏輯三段論上，一般法學教育所能提供的訓練較偏重大前提（即法律規範面），而忽略與小前提（即事實面）有關之教育。此項偏差之結果，從個案正義而言，可能導致法律人無法正確掌握事實，因而作出錯誤的法律判斷；從法律學之科學性而言，亦會使得法律學流於主觀之價值判斷，欠缺必要之客觀性。在商標法上混淆之虞的認定上，尤其迫切需要一個可以客觀認定相關大眾認知的科學方法，以改善目前實務上頗為嚴重的主觀及獨斷的弊端。因而學者認為社會科學中廣泛使用的意見調查法是一個值得引入商標法實務的工具。先進國家的商標實務即經常透過市場調查認定混淆之虞。美國法學界自1950年代起，即鼓吹採取市場調查之客觀方法，以改善認定商標侵害時所產生之混亂現象。經過多年之實踐，市場調查法已被美國專利商標局及法院普遍接受。此外德國法學界亦於50至60年代開始討論市場調查在商標法及競爭法之應用，後經法院廣泛使用，市場調查法已是相關訴訟上最重要的工具之一。

⒏基此，原告乃於90年2月9日委請公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院（其簡介資料載明為台灣各級地方法院及台灣高等法院經常指定或囑託之鑑定機構）就市場上已存之商品進行商標近似與混淆之市調參與市調之商標除系爭之「米飛兔device mark NIJNTJE」、「HELLO KITTY」，尚包括「MY MELODY及圖」等商標。市場調查之結果，竟有高達62.6%的受訪者認為不會造成同一家生產之誤認及另有67.6%的受訪者認為看到被異議商標不會聯想到據以異議之商標，顯見兩造之商標並不構成近似，無混淆或誤認之虞。實則，早在70年間，最高行政法院在70年度判字第337號判決，即明確指出「兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，尤有就市場實際交易情形為相當調查之必要，乃再審被告機關未派員就市場實際交易情形為相當調查以前，遽認為兩商標要難謂非近似，並遽以為系爭商標之註冊應作為無效之審定，自嫌率斷。」另依92年4月29日修正通過之商標法第43條規定：「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。」「商標專責機關應予異議人或商標權人就市場調查報告陳述意見之機會。」「商標專責機關應就當事人陳述之意見及市場調查報告結果綜合判斷之。」可見我國之商標立法亦有客觀化之傾向。故上開再審原告於本院所提出之市場調查報告，即屬所謂足以影響判決之重要證據。惟查，本院89年度訴字第1349號判決理由內，隻字未提上開市場調查報告，顯然漏未加以審酌。另最高行政法院92年度判字第208號判決亦泛稱該判決並未違法，而未加指正。顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。

㈡再審被告主張之理由：

⒈本件原處分及原確定判決之審查，係以據爭商標與系爭商標圖樣相比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而再審原告所檢送系爭商標廣泛使用暨行銷之證據，原確定判決敍明與本件無關，亦非本案所應予審酌，亦無違誤。至於再審原告其餘訴稱各節，乃再審原告以其對法律上見解之歧異，原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採，則原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例均無相牴觸，難謂原判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。另再審原告所引最高行政法院91年度判字第615號判決，因屬另案，且案情不同，依商標個案審查之原則，亦難執為其得為再審之論據。

⒉行政訴訟法第273條第1項第13款固規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者」然所謂「發見」，係指前訴訟程序終結前不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始得據為再審之理由。本件再審原告雖舉再審被告（92）智商0505字第9280096020號異議審定書主張有發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由。惟查，該案中據以異議之註冊第143671號「MY MELODY及圖」商標與據爭商標圖樣並不相同，且依商標個案審查之原則，該等證據縱經斟酌，亦無法受較有利益之判決者，自難執為其得為再審之論據。

⒊行政訴訟法第273條第1項第14款所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖於前訴訟程序業已提出，然未經原判決加以斟酌者而言，如該證物業經斟酌，或該證物無關重要，如經斟酌亦不足以影響原確定判決之內容，則與該款規定之要件不符。本件再審原告雖以其於原審曾提出市場調查報告，而該等證據為足以影響於判決之重要證物，原確定判決卻漏未斟酌。然查，該等市場調查報告並非原處分作成時存在之事實證據，原確定判決本得不予斟酌而逕為判決，且縱經斟酌亦不足以影響原確定判決之內容，亦與前開條款所規定提起再審之要件不符。

理由

一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。行政訴訟法第278條第2項定有明文。另按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。最高行政法院著有91年度判字第539號判決可資參照。

二、再審原告主張其以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商．莫西斯有限公司亦就該案提起異議。該異議案於2004年7月9日經歐盟內部市場協調局裁決認定據爭商標與被異議商標並無混淆誤認之虞，而駁回其異議。該局並就兩者商標不近似而無混淆誤認之虞之判斷標準詳予論列，該局亦不肯定據爭商標為著名商標。我國就著名商標之保護既是採酌國際法上對著名商標保護之趨勢，則歐盟關於著名商標之判斷以及有無混淆誤認之虞所為之標準，即或可資為比較法上審酌之依據等等。但查，本院89年度訴字第1349號判決係於90年10月12日辯論終結，於90年10月19日判決駁回再審原告之訴，並經最高行政法院於92年2月27日以92年度判字第208號判決駁回再審原告之上訴，有各該判決在卷可憑。而再審原告所指其以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商．莫西斯有限公司就再審原告以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局所提之異議案，係於2004年7月9日即93年7月9日始裁決；另再審原告主張再審被告（92）智商0505字第9280096020號商標異議審定書係未經斟酌之證物部分，經查該審定書則係於92年3月11日作成，均係在前訴訟程序終結後所作成，依前開判決意旨，並不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者之規定，從而原告以上開「GiniRabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計在歐盟內部市場協調局之異議案經裁決不成立，以及發見再審被告（92）智商0505字第9280096020號異議審定書作為依行政訴訟法第273條第1項第13款之再審依據，顯無理由。

三、再按，行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」係指該證物於原審訴訟程序中即已存在且為當事人所提出主張，其漏未斟酌已足以影響原判決之論斷者而言。如已提出之證物並不足以影響原判決之論斷，縱原判決於理由中有未加論斷者，惟既不影響於判決之結果，即與該條款規定之再審事由不符。再審原告主張市場調查法是相關訴訟上最重要的工具之一，其於90年2 月9日委請公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院就市場上已存之商品進行商標近似與混淆之市調，參與市調之商標除系爭之「米飛兔device mark NIJNTJE」、「HELLOKITTY」，尚包括「MY MELODY及圖」等商標。市場調查之結果，竟有高達62.6%的受訪者認為不會造成同一家生產之誤認及另有67.6%的受訪者認為看到被異議商標不會聯想到據以異議之商標，顯見兩造之商標並不構成近似，無混淆或誤認之虞。且該調查報告屬所謂足以影響判決之重要證據，惟原判決理由隻字未提上開市場調查報告，顯然漏未加以審酌，顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法等等。

四、經查，再審原告於前審所提出財團法人台灣經濟發展研究院之市場調查，關於據以異議商標圖樣部分，另有外文Miffy文字，與前審據爭商標僅有圖形而未有外文Miffy文字者不同，其以不同於據爭商標之圖樣與系爭商標進行市場調查，所作成之調查結果自不能作為據爭商標與系爭商標是否近似或有混淆誤認之虞論斷之依據。原判決理由中已就系爭商標與據爭商標屬近似商標，以及再審原告主張系爭商標與據爭商標非屬近似商標之主張為不可採等情，說明其得心證之理由。雖就再審原告所指市場調查部分之主張未加以說明論斷，但縱將該市場調查報告加以斟酌，因商標圖樣不同，仍不影響判決之結論，已如前述，則依前揭說明，亦不符合前揭行政訴訟法第273條第1項第14款之再審要件。

五、依上說明，本件依再審原告主張起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件原告再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥