臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

蔡樹基律師

被告

臺北市商業管理處

代表人

乙○○(處長)

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國93年2月4日府訴字第09304113900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於92年3月10日經臺北市政府核准，在台北市○○○路261之5號1樓設立欣欣遊樂場，領有臺北市政府核發之北市建商商號 (92)字第252356號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「1.J701020遊樂園業（兒童樂園）。2.F209030玩具、娛樂用品零售業（使用面積不得超過44.76平方公尺）」。嗣原告於92年6月2日向被告申請營利事業名稱及營業項目變更，並於92年7月24日辦理營利事業營業項目變更補正，經被告會同各主管單位審核後，於92年9月30日以北市商1字第920022767號函（以下簡稱被告92年9月30日函）復原告略以須檢具證明實際從事該使用活動之文件辦理等語。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應作成准予原告無須檢具證明實際從事使用活動之文件即得辦理營業項目變更補正之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：本件原告是否無須檢具證明確於系爭營業場所實際從事營業使用活動之文件，即得辦理營業項目變更補正？

㈠原告主張之理由：

⒈查被告92年9月30日函說明3載明「如有不服，請依訴願法第14條及第56條規定，自本件行政處分達到之次日起30日內，繕具訴願書，向本處遞送．．．，」，足見被告自認本件係行政處分，且原告依法提起訴願時，訴願決定亦未認本件非行政處分，被告豈可以與本件情形不同之行政法院（現已改制為最高行政法院）54年判字第277號判例意旨否認本件係行政處分。又被告92年9月30日函說明2之事項，係令原告檢具證明「實際從事該使用活動」之文件，其意旨為若原告未檢具該文件，被告即可駁回原告營利事業營業項目變更之申請，自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分至明。至行政法院54年判字第277號判例係就「系爭土地不合逕為移轉登記之規定，以及所以未能辦理之事實通知原告，並非本於行政權而對原告為何行政行為」為之，屬觀念或事實通知，與本件情形迥不相同，自不應任意比附援引，合先敘明。

⒉按憲法第23條規定，憲法所列舉之自由權利，除為妨止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，而中央法規標準法第5 條第2款亦明定「關於人民權利義務者應以法律定之」，故凡屬限制人民權利之事項，均應依法律或依法律授權之命令 (須符合授權明確性原則)定之，至於職權命令則不得為限制人民權利之依據，業經司法院大法官會議釋字第367號、第390號解釋所明示。次按，人民營業之自由為憲法上所保障之工作權及財產權，有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件；若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充理由規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，司法院大法官會議釋字第514號亦著有解釋可資參照。

⒊本件被告曾函詢臺北市政府工務局（以下簡稱工務局）系爭建物可否設立登記為電子遊戲場業，經工務局於92年4月15日以北市建字第09252001700號函復略以「說明：．．．2.查首揭地址建築物，領有本局71使字第0749號使用執照，並依本局82年5月3日北市工建字第161913號函准予變更使用用途為娛樂健身服務業 (電動玩具店)面積44.76㎡，使用分區為商業區 (商4特)，得為電子遊戲場業、遊樂園業、玩具、娛樂用品零售業，其他機械器具零售業(電子遊戲機、選物販賣機)使用。」等語，業已肯定欣欣遊樂場可經營電子遊戲場業。嗣原告於92年7月24日申請欣欣遊樂場營利事業名稱及營業項目變更登記，經被告以92年9月30日函復原告略以「主旨：貴商號申請營利事業營業項目變更登記一案，請依說明2通知事項改正後，併原申請案全卷至本處第11號服務櫃檯辦理補正，．．．說明：．．．2.本府營利事業統一發證各單位審查意見如下：⑴財政部臺北市國稅局：符合規定。⑵工務局建管處：依本府都市發展局（以下簡稱都發局）92年8月15日北市都二字第090231860700號函釋（以下簡稱都發局92年8月15日函釋）略以：『．．．考量八大行業影響層面複雜，故申設位址即便領有申設項目之使用執照或變更使用執照，仍須檢具證明【實際從事該使用活動】之文件，．．．⑶被告：請依電子遊戲場管理條例（以下簡稱管理條例）第11條規定辦理營利事業登記證及營業級別證。．．．」云云。經查所謂「實際從事該使用活動」，依都發局92年8月15日函釋係指「得以政府核發營利事業登記證或其他公務部門核發准予設置之證明文件或當事人舉證切結之資料為認定標準」，惟原告係申請政府核發營利事業登記證之變更，於被告核准變更登記前，自無變更後之營利事業登記證之證明文件，原告亦不可能違法實際從事該活動，故該文件不應要求原告提出，亦無令原告舉證切結之理由，蓋原告如已取得變更後之營利事業登記證，又何需再向被告申請？且工務局業已核認系爭建物得經營電子遊戲場業，應已該當於「其他公務部門核發准予設置之證明文件」，應認原告已檢具證明「實際從事該活動」之文件，而准予原告營利事業項目之變更。況「實際從事該活動」之限制條件於商業登記法並無明文規定，亦未授權主管機關可任意解釋，自與憲法保障人民工作權之意旨相違，於法不合。至被告要求原告依管理條例第11條規定辦理營利事業登記證及營業級別證一節，則屬准予變更登記後之事項，應俟被告核准原告變更登記後，再行辦理營業級別證，是亦不發生補正之問題。

⒋茲訴願決定依都發局92年12月8日北市都二字第09233139300號函認系爭建物雖經工務局准予變更用途為「娛樂健身服務業 (電動玩具店)」，惟現如欲作為娛樂健身服務業之電動玩具店使用，已不符合現行本市土地使用分區附條件允許使用核准條件，原告自應依台北市土地使用分區管制規則（以下簡稱管制規則）第94條規定提供「實際從事該使用活動」之證明等語，固非無見。惟查：

①管制規則第93條明定「適用本規則後，不合本規則規定之原有土地及建築物，為便利管制，區分為左列3類：1.第1類：嚴重破壞環境品質者：．．．2.第2類：與主要使用不相容者：．．．3.第3類：設於各種分區內不合各分區之土地及建築物使用規定，而不屬於前2類者。」，本件究應適用上開3類標準之第幾類？被告並無明文函示，且管制規則之第94條「前條規定之土地及建築物，其使用之繼續、中斷、停止、擴充或變更，依左列規定辦理：1.第1類、第2類者，市政府得視情形依規定限期令其變更使用或遷移。2.第3類者，自適用本規則之日起，得繼續使用至新建止。3.第1類與第2類於停止使用滿1年及第3類於停止使用滿2年者，不得再繼續為原來之使用。4.原有不合．．．使用。5.原有．．．改建。」規定，對第1、2類及第3類之使用繼續、中斷之處理情形均不相同。又管制規則係依都市計畫法台北市施行細則第26條規定訂定，都發局依管制規則第93條、第94條命原告補正「實際從事該使用活動」，亦應將本件之限制使用究屬第93第1、2類或第3類敘明，否則原告既不知所有之欣欣遊樂場究屬第幾類，又如何檢具「實際從事該使用活動」之文件？

②又管制規則第93條、第94條之內容並無「實際從事該使用活動」之明文，原告所有之欣欣遊樂場依第93條之分類，與第1類嚴重破壞環境品質者及第2類與主要使用不相容者之規定均不相合，故應屬第3類設於各種分區內不合各分區之土地及建築物使用規定之情形，自可適用管制規則第94條第2款「第3類者，自適用本規則之日起，得繼續使用至新建止。」規定，亦即本件雖不符台北市土地使用分區附條件允許使用核准標準，惟依管制規則第94條第2款規定，仍得繼續使用至新建止。

③雖建築物於領得使用執照後，亦有不使用或使用中斷之情事，而由臺北市政府依前揭第94條第3款訂定「落日條款」，惟「停止使用」之認定標準為何，其解釋之內容及範圍均須明確，始得據以發布命令，否則即對原告合法之建物使用執照有所侵害，原處分機關自不得漫然以「實際從事該使用活動」任意補充停止使用之解釋。

④本件訴願決定既肯定原告得繼續為原來之使用，則「停止使用」之失權效果應由被告負舉證責任，不應由原告負擔「實際從事該使用活動」之舉證責任。且臺北市政府既於92年3月10日核准原告於台北市○○○路261之5號1樓設立欣欣遊樂場，領有營利事業登記證，原告並依法申報營業人銷售額與稅款，表示並無停止使用之情形，否則被告應依同一理由，以原告未補正「實際從事該使用活動」而駁回原告營利事業登記證之申請。綜上所陳，原處分以「實際從事該使用活動」限制人民合法建照之使用權利，認事用法顯有違誤，自難令人甘服，應予撤銷。

㈡被告答辯之理由：

⒈本件被告係依臺北市政府營利事業統一發證聯合作業中心辦公相關單位審查意見，通知原告檢具證明實際從事該使用活動之文件及依管理條例第11條規定辦理營利事業登記證及營業級別證，揆之行政法院54年判字第277號判例「被告官署就系爭土地不合逕為移轉登記之規定，以及所以未能辦理之事實，通知原告，並非本於行政權而對原告為何行政行為，顯於原告權益不生具體的法律效果。．．．。原告自無對之提起行政爭訟之餘地。」意旨，屬以未能辦理之事實所為之通知，尚非行政程序法第92條所稱之行政處分，合先敘明。

⒉按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，依該處名義執行之：1.商業登記法中有關本府權限事項。．．．」，商業登記法第6條第1項、臺北市政府商業行政委任辦法第2條分別定有明文。次按「適用本規則後，不合本規則規定之原有土地及建築物，為便利管制，區分為左列3類：1.第1類：嚴重破壞環境品質者：⑴設於住宅區、行政區、文教區內之第34組、第45組、第47組、第48組、第53組、第54組、第55組及第56組使用。⑵設於商業區、倉庫區、風景區、農業區內之第54組、第55組及第56組；設於商業區、工業區、風景區內之第47組、第48組；設於商業區內之第45組；設於風景區內之第53組；設於保護區內之第54組及第55組之使用。但危險物品及高壓氣體儲藏、分裝業，不在此限。

2.第2類：與主要使用不相容者：⑴設於第1種住宅區、第2種住宅區內之第24組（僅油漆、塗料、顏料、染料）、第25組（僅蛇類、化工原料）、第46組、第51組及第52組使用。⑵設於商業區內之第53組；設於行政區、文教區內之第46組、第51組及第52組，設於倉庫區、農業區、保護區內之第53組；設於風景區內之第46組及第52組使用。

3.第3類：設於各種分區內不合各分區之土地及建築物使用規定，而不屬於前二類者。」、「前條規定之土地及建築物，其使用之繼續、中斷、停止、擴充或變更，依左列規定辦理：1.第1類、第2類者，市政府得視情況依規定限期令其變更使用或遷移。2.第3類者，自適用本規則之日起，得繼續使用至新建止。3.第1類與第2類於停止使用滿1年及第3類於停止使用滿2年者，不得再繼續為原來之使用。4.原有不合規定使用之建築物得改為妨害較輕之使用。5.原有不合規定使用之建築物，因災害損壞時，除位於公共設施保留地外，准予修繕但不得新建、增建、改建。」，復分別為管制規則第93條、第94條所規定。又「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，．．．」、「營利事業與營業級別申請資料經直轄市、縣市政府審查合格後，由該管工商單位逾發營利事業登記證時同時核發營業級別證。」，分別為管理條例第11條、電子遊戲場業申請登記作業要點第2點⑵所明定。再按「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」、「各主管單位審查事項如下：1.稅捐單位：審查稅務法令規定事項。2.都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。3.建築單位：審查建築管理法令規定事項。4.商業單位：審查商業登記法令規定事項。5.其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」，為營利事業統一發證辦法第4條、第6條所明定。末按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，行政程序法第92條第1項定有明文。

⒊本件原告訴稱略以，欣欣遊樂場設址建物原已領有使用執照，嗣經工務局核准變更用途為「娛樂健身服務業（電動玩具店）」，詎料被告卻依都發局92年8月15日函釋「．．．考量八大行業影響層面複雜，故申設位址即便領有申設項目之使用執照或變更使用執照，仍須檢具證明『實際從事該使用活動』之文件，即本局92年2月25日北市都二字第09230194600號函已敘明『得以政府核發營利事業登記證或其他公務部門核發准予設置之證明文件或當事人舉證切結之資料為認定標準』。．．．」意旨，函令原告補正檢具「實際從事該使用活動」之文件，惟查於核准變更登記前並無變更後之營利事業登記證，原告當然不可能違法實際從事該活動，故被告自不應要求原告提出，亦無令原告舉證切結之理由，蓋工務局既已核認系爭建物可經營電子遊戲場業，即已該當於「其他公務部門核發准予設置之證明文件」，而准予原告營利事業變更登記之申請。另要求原告依管理條例第11條規定辦理營利事業登記證及營業級別證一節，屬上開准予變更登記後之事項，亦應俟核准原告變更登記後再行辦理營業級別證等語，資為爭議。

⒋經查欣欣遊樂場原登記地址已領有電子遊戲場業之使用執照，因涉及管制規則第93條、第94條原有不合規定之土地及建築物使用「停止使用」之認定，都發局業於92年7月11日以北市都二字第09231624500號函釋略以「『停止使用』之認定標準應以於該地點合法設置並實際從事該活動之終止時間為準，得以政府核發營利事業登記證或其他公務部門核發准予設置之證明文件或當事人舉證切結之資料為認定標準，亦即以實際停止營業之時間為準。」云云，故倘申請人無法舉證該場所實際從事該活動，仍須符合現行臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準之核准條件方得准予設置。

⒌又臺北市政府考量部分使用活動因環境變遷已不宜繼續使用，但為保障原有合法使用權益，於管制規則將原有不合規定之土地及建築使用分為3類，並訂定落日條款「第1類與第2類於停止使用滿1年及第3類於停止使用滿2年者，不得再繼續為原來之使用」規定，亦即如申設項目不符現行管制規則規定，申設位址未曾有停止使用情事，自得繼續為原來之使用，至於申設位址因使用中斷、欲重新申設不符現行管制規則相關規定之使用項目時，自須提供「實際從事該使用活動」之證明，俾證明其未停止使用超過上述1年或2年之規定，否則即須符合現行土地使用分區管制規則相關規定方得准予設置。準此，被告通知原告辦理營利事業登記證及營業級別證係依管理條例第11條之規定，經核並無違誤，且依經濟部訂頒之電子遊戲場業申請登記作業要點之規定，營利事業登記與營業級別證應同時核發，是原告訴稱應俟核准其申請之營利事業變更登記後再行辦理營業級別證等語，核不足採。

理由

一、按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」，此觀司法院大法官會議釋字第423號解釋即明。是以行政機關之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字，苟其內容足認係就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外直接發生法律效果，即應認係行政處分。再按行政機關作成之處分須其他機關參與並提供協力者，為多階段行政處分，先前階段之行為如具備：一、為作成處分之機關（即最後階段行為之機關）依法應予尊重，且不可能有所變更者，換言之，當事人權益受損害實質上係因先前階段行為所致；二、為先前階段之行為具備行政處分之其他要素；三、為以直接送達或以他法使當事人知悉者，則應許當事人直接對先前階段之行為，提起救濟。亦有最高行政法院91年度裁字第1079號裁定足資參照。第以行政作為常具有持續性，而在最後處分前之應遵守之固定作業程序，基於行政救濟之便利性及急迫性要求，亦權宜式地承認該等前置作業可視為「行政處分」，而提前進行行政救濟，合先說明。本件原告於92年6月2日，向被告申請其前經核准登記營業之欣欣遊樂場營利事業名稱及營業項目變更登記，嗣於92年7月24日辦理營利事業營業項目變更補正，遭被告函復應檢具證明實際從事該使用活動之文件辦理補正，被告雖稱其92年9月30日函復僅係屬未能辦理之事實所為之通知云云；然查本件係據以申請案件，系爭【實際從事該使用活動】之文件係屬被告據以審查之文件，乃依職權應予審查之必要事項，屬准否原告變更登記申請案件之前置作業範疇，是該等文件既係應遵守之固定作業程序，原告亦對被告之該（前）階段決策不服，自應就該（前）階段決策之合法性予以審查，徵諸上開法條規定、司法院大法官會議解釋及法院裁定暨說明，自應將被告92年9月30日函視為行政處分，而允許原告對之提起救濟，先予敘明。

二、次按「適用本規則後，不合本規則規定之原有土地及建築物，為便利管制，區分為左列3類：1.第1類：嚴重破壞環境品質者：⑴設於住宅區、行政區、文教區內之第34組、第45組、第47組、第48組、第53組、第54組、第55組及第56組使用。⑵設於商業區、倉庫區、風景區、農業區內之第54組、第55 組及第56組；設於商業區、工業區、風景區內之第47組、第48組；設於商業區內之第45組；設於風景區內之第53組；設於保護區內之第54組及第55組之使用。但危險物品及高壓氣體儲藏、分裝業，不在此限。2.第2類：與主要使用不相容者：⑴設於第1種住宅區、第2種住宅區內之第24組（僅油漆、塗料、顏料、染料）、第25組（僅蛇類、化工原料）、第46組、第51組及第52組使用。⑵設於商業區內之第53組；設於行政區、文教區內之第46組、第51組及第52組，設於倉庫區、農業區、保護區內之第53組；設於風景區內之第46組及第52組使用。3.第3類：設於各種分區內不合各分區之土地及建築物使用規定，而不屬於前二類者。」、「前條規定之土地及建築物，其使用之繼續、中斷、停止、擴充或變更，依左列規定辦理：1.第1類、第2類者，市政府得視情況依規定限期令其變更使用或遷移。2.第3類者，自適用本規則之日起，得繼續使用至新建止。3.第1類與第2類於停止使用滿1年及第3類於停止使用滿2年者，不得再繼續為原來之使用。4.原有不合規定使用之建築物得改為妨害較輕之使用。5. 原有不合規定使用之建築物，因災害損壞時，除位於公共設施保留地外，准予修繕但不得新建、增建、改建。」，管制規則第93條、第94條分別定有明文。

三、經查，依臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準之規定，欣欣遊樂場所坐落之系爭建物係屬第4種商業區設置第32組娛樂服務業第5目電動玩具店之範圍，而在商4區設置電動玩具店之核准條件為設置地點應鄰接寬度30公尺以上之道路，並距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1000公尺以上，且應辦理社區參與等要件；惟查系爭建物面臨僅20公尺寬之林森北路，且周圍1000公尺以內有吉林國小、長安國小、日新國小等，是其不符現行法規設置電動玩具店允許使用之核准標準，殆無疑義，原告對此亦不爭執，然以本件應適用管制規則第94條第2款規定，仍得繼續使用至新建止，被告責其檢具實際從事營業使用活動之證明文件，顯於法有違等語資為主張。第以管制規則第94條第2款規定之立法意旨在於臺北市政府考量部分使用活動因環境變遷已不宜繼續使用，但為保障原有合法使用權益，乃訂定落日條款，是縱申設項目不符現行管制規則規定，惟申設位址未曾有停止使用情事，自得繼續為原來之使用，但以原有使用之事實為前提，因苟原來即無營業使用之事實，即無從繼續，此觀該款「得『繼續』使用至新建止」之規定即明，是被告通知原告須檢具證明【實際從事該使用活動】之文件辦理補正，即非無據，其要求原告補正該等文件，自仍在上開法律規範意旨內，與原告所稱「停止使用」之失權效果應由被告負舉證責任一節係屬二事，原告尚不得執之引為免除舉證責任，故被告責成原告應就其確於系爭營業場所實際從事營業使用活動提出證明文件以供審查，即非無憑。至原告主張被告應先核准其營利事業變更登記後，其再行辦理營業級別證一節，依經濟部訂頒之電子遊戲場業申請登記作業要點之規定，營利事業登記與營業級別證應同時核發，是原告所稱委無足採，附予陳明。從而被告以原告辦理營利事業營業項目變更補正，未能提供【實際從事該使用活動】之證明，而予以函示仍須檢具該證明文件供審查，揆諸首揭法條規定，所為處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2項課以義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。

據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長 法 官 鄭忠仁