臺北高等行政法院判決

原告

甲○

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○代理縣長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國93年9月14日農訴字第0930130538號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告未經申准，擅自於台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆私有山坡地內開挖整地、設置擋土牆，面積約1,000平方公尺，經被告於民國（下同）93年2月18日派員會同中和市公所、地政事務所及原告現場會勘屬實，以93年6月7日北府農山字第0930408609號函（下稱原處分），認原告違反水土保持法第12條、第23條第2項規定，爰依同法第33條第1項第2款，裁處原告新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並限期拆除及清除該擋土牆，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應返還原告60,043元，及自93年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、被告於92年8月來函要求原告「因現逢颱風季節，請善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生」，原告經評估後，根據地形與實際需求，設計4座擋土牆並逐層施設。未料設置完成時，被告突來函訂93年1月29日會勘，並於會勘後指稱「涉嫌開挖整地、設置擋土牆等違規使用山坡地」，而作成原處分。

二、原告所管理之春秋墓園係經台灣省政府62年1月17日府社三字第6479號令核准。當時山坡地保育利用條例及水土保持法尚未實施，且其後相關法令中僅針對「新設置業者」立法，並無詳細規範「已奉核准使用業者」之有關條文，為求合法，水土保持法於立法院二讀後，春秋墓園前管理人張喨乃針對水土保持法第13條具函向立法院法制委員會請求解釋，申請函中明白表示「對已奉核准前項有關事業目的之使用業者，其未完工部分是否依法不溯既往，准許維持繼續施工；抑或另作重新申請核可；或僅限負責維護水土保持之責」。案經立法院轉請行政院農業委員會（以下簡稱農委會），農委會以83年11月4日農秘字第31522032A函答覆，略以「依法令不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計劃送核」。由此函覆可知，春秋墓園既已於水土保持公布日前核准開發，當然無需重新擬具水土保持計畫，故被告以「未先擬具水土保持計劃」為由依水土保持法第33條之規定處分，明顯牴觸中央主管機關之解釋，其所為之原處分已違反行政程序法第4條所訂之法律原則，且訴願決定也顯然違反同法第8條所定之誠信原則，理應依同法第110條第1項第7款之規定予以撤銷。

三、在本案之前，原告曾於87年底從事改善坡面、挖埋涵管、疏通水路及構築擋土牆等工程，也遭被告以「未先擬具水土保持計畫」同樣的理由連續4次行政處分。訴願期間，被告曾以「雜項執照逾期作廢而無農委會釋函之適用」與「核准設置不等於核准開發、經營或使用」作為答辯理由，但查，春秋墓園的核准並非因為雜項執照，況且雜項執照上的施工地號只有3筆，實與春秋墓園所核准設置的30筆地號相去甚遠，可見雜項執照的作廢與否，與釋函之適用並無關聯。再查，農委會86年3月13日農林字第85162387A號函指出「現行諸多目的事業相關法令內『同意設置』、『核准開發事業計畫』、『核准設立』、『核發興辦事業設置許可』及『核准興辦事業計畫』等類似規定，本會同意水土保持局之意見，將其均認定為水土保持法第12條及第13條所稱之『開發或利用之許可』。」由此可見被告之答辯理由並無事實依據。又水土保持法第12條及第13條雖明定「水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」，但根據此釋函之解釋，既然同意將「核准設置」認定為條文中所稱之「開發或利用之許可」，表示已無需經過水土保持計畫核可之程序，此與前揭農委會83年函釋「無需重新擬具水土保持計畫送核」的解釋同義。故被告、訴願機關以「未先擬具水土保持計畫」為由處分及駁回訴願，實有理由不備之違法。

四、被告88年第1次的處分，經最高行政法院90年判字第1382號判決撤銷，被告依此判決，以90年12月5日北府農山字第443322號函同時撤銷4次處分，並同時將其它尚於行政訴訟中的處分提出和解結案。查被告之前4次處分的理由都是「未先擬具水土保持計劃」，而所適用的法令都是「水土保持法」，故此撤銷與和解之舉充分表示原告的行為並未違反水土保持法，則其此次竟漠視其以往的撤銷原因，再度以同樣的處分理由和適用法令來處分，就好比法院宣告無罪之後又再以原來的罪名另為判刑一般，明顯理由矛盾之違法。

五、被告辯稱「依法院判決意旨．．．94之1、269及273號等3筆土地水土保持計畫並未逾期失效．．．因此本府撤銷相關處分再另為適法之處分。本案違規地號為90之14、90之15、90之16、90之17等4筆土地，該4筆士地並未曾擬具水土保持計畫送核可，因此．．．處分，並無不當」，但查：

㈠被告88年第1次及第2次處分書上的地號有「264、265、91之1、之2、之3、之4、之5、93之1、之3、94及94之1等11筆」（均與本案地號同屬橫路鹿寮小段）、88年第3次處分為「273號」、89年的第4次處分為「249與90之2號」，按被告之答辯，除「94之1、269及273號」外，均應「另為適法之處分」，但經中和地政事務所及內政部測量局二度會勘，3年來未見任何後續處分，足證被告之答辯與事實矛盾。

㈡本案90之14、之15、之16、之17號坐落位置之原地號為「264號」。中和地政事務所因公同共有土地分割案件，於92年1月10日先將90之6、249、256、264、265、90之1、90之2等7筆土地合併為90號，再於同年3月26日重新分割為90之9、之10、之11、之12、之13、之14、之15、之16及之17等9筆，每筆面積均為5,035平方公尺。故如果90之2、249、264、265等土地先前之處分於撤銷後並無後續處分，表示在該等土地之施工行為無需擬具水土保持計畫，則本案因合併及分割所產生新地號的4筆地號當然也就無需擬具水土保持計畫。

㈢被告明知「新地號」係法院判決分割，也知其位置不變，仍坐落春秋墓園原核准範圍，卻稱「該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫」，此舉就如同工務機關向門牌整編後的屋主表示需「重新申請建築物使用執照」一般，多此一舉。

六、被告答辯討論農委會的解釋函，認為「目的事業主管機關依其相關法令規定『同意設置』或『核准設立』等之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定」，所以被告辯稱「水土保持義務人獲核開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表『核准設置墓園』後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地」，但查：

㈠原告實不知被告有無解釋中央主管機關釋函的權限，但就算有，也不該離譜的解釋為「62年目的事業主管機關在核准春秋墓園設置之前，應根據83年的水土保持法之規定，先請業者擬具水土保持送主管機關核定」。然為何62年審核未依83年的法令辦理，實與原告無關，應請被告逕洽62年的核准機關。

㈡原告實不知62年核准時有無「水土保持計畫」，但如果有，則依最高行政法院之判決意旨，被告實不應該以「未先擬具水土保持計畫」處分，也不該在未調閱原有核准案件的水土保持計畫比對之前，任意誣控「未依計畫執行」。

㈢政府有教知的義務，就算62年申請時並無「水土保持計畫」，被告應將農委會「核准設置就是水土保持法中所稱開發或利用之許可」的解釋，加以轉發週知，方盡教知的義務。但被告非但不教，還刻意隱瞞，並違背的作出「核准設置不表示核准開發、經營或使用」的相反解釋。而被告是否樂於在此狀況下接受「未先擬具水土保持計畫」或「未依水土保持計畫施作」之處分？是否認同此種不教而罰的行政行為？

㈣中和市公所未經同意，擅自於春秋墓園土地鋪設柏油路面，經台灣板橋地方法院檢察署黃蘭雅檢察官於88年2月9日查扣壓路機在案，被告至今未予處分；白雲寺也未經原告同意，分別於88年至91年先後開挖整地、鋪設混凝土、及建築山門，被告一未依法沒收機具、二無行政處分、三無移送法辦、四未要求恢復植生，甚至於法院證稱擋土牆崩塌並非「水土保持流失情事」（台灣板橋地方法院90年訴字812號）。既是「未經同意」，當然不可能會有「水土保持計畫」，為何被告會認同他人所為的侵占無需水土保持計畫而卻不認同「核准設置就是開發或利用之許可」？

七、被告所舉台灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決及台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決來證明「春秋墓園僅核准設置，並非之後開發、經營或使用，無需依法令核准」，但查：

㈠被告曾為使原告受刑事與行政之處分，不惜違法以「目測」、添改會勘紀錄及更正地號，使違規地號由2筆變成32筆。

㈡前開台灣高等法院判決書中所認定「違法」之地號僅有9筆，並非被告處分書上的11筆、也非更正後的32筆，且沒有一筆地號與春秋墓園核准的地號有關，表示台灣高等法院並不認為在「原先核准範圍」的施工有違反水土保持法，當然也表示此判決係因被告機關違法目測、添改會勘紀錄及胡亂更正地號所致。故使法官產生「擴充墓園範圍」的錯覺，就如同台灣板橋地院民事判決書所記載的「如有擴充公墓．．．」，表示法官因「其他地號」而認為有「新開發」行為。況且，被告身為地方主管機關，在接獲農委會解釋函後都會故意說出「核准設置並不代表核准開發」，則沒看過農委會解釋函的法官，若有同樣的心證，實並不足奇，故此2份判決書於本案並不具任何意義。

㈢又被告所舉前開高院判決書，僅針對起訴的32筆地號中的7筆範圍外的土地論罪，其他25筆地號除「位移」及「測量瑕疵」外，均為春秋墓園範圍內土地，顯見「並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准」，乃是針對範圍外土地而言，意即春秋墓園若有範圍外的開發、經營或使用者，應另行申請核准。「範圍內」之開發並未論罪，足證被告機關之辯解實屬斷章取義。然而行政罰與刑事處分各有其之依據，所謂「依法行政」，並非依據判決書中的文字敘述。

八、被告認為原告在訴願時並未提及「縣府指示」乙事，就指稱此係原告推諉卸責；其又認為公文中只強調「加強管理」，並不表示就可不依水土保持法而設置擋土牆；其又以會勘紀錄上的「若有其他目的之使用時，應就目的事業主管機關申請辦理」記載，認定原告早知應依法申請辦理，但查：

㈠依據縣府指示有錯嗎？原告有無提出或於何時提出，與本案有何關聯？該公文的存在是一個不爭的事實，原告訴願未提出而僅於函文中表示，是給被告一個台階，希望其能尊重自己的行政行為。倘此公文係另一局、室所發，尚情有可原，但發函者、處分者及答辯者均為同一局同一課，被告就不該言行不一，處分其所指示的事項。

㈡要斷定一個事實，應考慮當時的時空環境，91年被告來函指出「貴園既認無擬具水土保持或改善計畫之必要，仍應善盡水土保持義務人之責，作好現有水土保持設施之維護工作，倘日後有致生公共危險，仍由貴園負責」，且以往因「未先擬具水土保持計畫」的處分皆已撤銷，更無後續任何適法之處分，移送法辦的4件刑事案件，除第一件有其他地號仍上訴外，其餘也皆獲不起訴處分。故再加上農委會的解釋函，當92年8月被告來函要求「加強管理」時，原告理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例。被告以一紙會勘紀錄指稱「原告早知相關使用應依法申請辦理」，顯與事實不符。

㈢行政程序法第5條規定「行政行為內容應明確」，故被告應於公文中明示何謂「加強管理」。原告相信，在防止災害發生的情況下，就算是被告也會施設擋土牆。被告自己沒明示加強管理的方式，又怎能怪人誤會？然而，4座檔土牆非一朝一夕所能完成，從開挖牆基、12月6日開始紮筋、基礎灌漿、組牆面模、灌牆面漿、養護、拆模、到1月9日回填整地，被告若認為其「加強管理」要求非針對「擋土牆」而言，大可於工程進行的2個多月期間來電或來函敘明，當時既沒表態，如今就不該辯稱「並無表示原告可不依水土保持法規定而擅自設置擋土牆」。

㈣至於會勘紀錄上「如有其他目的使用時」之記載，原告認為設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」，完全符合會勘紀錄所載。訴願機關光從照片都已看出「無論高度、間距均疑似將作墓基使用」，故被告認為有「其他目的」之使用，顯然認事不清。

九、就「雜項執照」的必要性，69年的山坡地保育利用條例並無明文規定62年設置的春秋墓園應申辦雜項執照，且根據原告所舉證農委會83年釋函「法律不溯既往」之解釋，春秋墓園無需於75年申辦雜項執照，顯見被告機關已逾越裁量權範圍。故若75年不應存在的雜項執照，如何能證明被告「最高行政法院判決該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效」的說法。次論「目的事業主管機關」，被告於93年12月1日補充答辯狀第5點已明白指出，墓園的「目的事業主管機關」為「本府民政局」。故最高行政法院判決書所指之「目的事業主管機關核發開發或利用之許可」並非工務局所核發之雜項執照，顯見被告不但斷章取義，還以偏蓋全，企圖模糊事實。再究「開發或利用之許可」，農委會86年3月13日農林字第85162387A號函已解釋，將「核准設立」認定為水土保持法第12條及第13條所稱「開發或利用之許可」，此解釋足以證明最高行政法院判決書所指之「目的事業主管機關核發開發或利用之許可」係指春秋墓園62年的核准設置，並非75年的雜項執照。被告如不瞭解農委會釋函，應於86年申請釋疑；若不服判決，應於90年依法提出再審；若認為判決書所提及的地號與90之2和249號無關，也無需於90年撤銷與判決無關的處分。由此可見，被告早知「核准設置就是開發與利用之許可」，也對判決並無異議，更認同「開發或利用之許可」並非「雜項執照」，才會一併撤銷4次處分。自90年至今，承辦人雖數度更換，但當初決行撤銷原處分的郭步雲局長至今未換；承辦人或許可以不熟悉法令，但局長不應不懂法令。

十、針對同一施工事實，本案4座擋土牆自竣工後即未曾再有任何後續工程，不應會有不同之「認定」。但被告一方面於94年3月9日指稱「本府以93年11月9日北府農山字第0930756055號函請原告甲○先生依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，惟經本府94年2月18日現場勘查並未依規定辦理」，而改依據水土保持法第33條第1項第1款之規定處分，另一方面又於4月4日稱「本案原告並未擬具水土保持計畫送核，本府民政局、工務局亦皆未核准原告設置擋土牆，故原告違法事實明確」。查水土保持法第33條第1項第1款係討論「未依水土保持規範」，同條同項第2款係討論「未先擬具水土保持計畫」及「未依計畫實施」，故「無計畫」是一回事、「有計畫但未按計畫執行」是一回事、「有計畫且按計畫執行但不符規範」又是另一回事，該4座擋土牆究竟屬於那一回事？被告怎能同時指稱「無計劃」及「有計劃但不符規範」？此行政行為明顯違反行政程序法「行政行為內容應明確」之規定。應請被告先明白表示到底是「未先擬具水土保持計劃」還是「未依水土保持技術規範」？此二種處分不能同時存在，應請被告先行撤銷其中一件。

、就平等原則而言，被告能坐視未經核准設置且無「雜項執照」的仙境墓園非法營葬，卻處心積慮的想盡辦法來處分原告，先是利用會勘故意不帶地籍圖來增加9筆地號、次以地檢署起訴書附圖來更正地號至32筆、又利用市○○○路的機會處分其他地號、再藉「於新分割地號加強水土保持」增加本案、並利用文字遊戲曲解判決書來舊案新罰，明顯表示被告的心態係為處分而處分，係利用公權力來打擊原告。

乙、被告主張之理由：

一、原告以被告92年8月27日北府農山字第92516973號函指出「因現適逢颱風季節，請善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生」等語，即指稱被告不應於原告施設擋土牆後予以處分。惟水土保持法公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之，被告請原告善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生，並無表示原告可不依水土保持法規定而擅自施設擋土牆，且被告於92年8月14日會勘紀錄上即已述明：「若有其他目的使用時，應向目的事業主管機關申請辦理」，該會勘紀錄亦經原告簽名確認無誤，因此原告早知相關使用應依法申請辦理，而原告未經申請核可即擅自施設擋土牆業已違反水土保持法，被告於93年2 月18日查獲後即函請原告陳述意見，期間原告多次來文陳述意見，惟並無述及係依上述被告函文之指示辦理，其訴願書亦並無提及，於93年9月16日始來函指出上述函文，今指稱係依被告之指示辦理，顯為推諉卸責之詞。

二、查農委會83年11月4日農祕字第3152032A號解釋函：「依法律不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」；依據92年7月23日台灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決：「．．．本件『私立春秋墓園』僅係核准變更用地為墓地，及核准設置私立春秋墓園，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准．．．」；另93年1月7日台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決亦稱：「．．．於83年5月27日水土保持法公布施行後，如有擴充公墓、開挖整地等開發、經營或使用行為時，應依水土保持法第13條規定擬具水土保持計畫送核，始得為之；並非墓園一旦經核准設置，之後開發、經營或使用行為，均無需依法令核准．．．。」又農委會86年3月13日農林字第85162387A號函主旨為：「貴廳函為水土保持法及其施行細則所規定水土保持計畫審核時機與各目的事業相關法令之配合疑義」，係針對水土保持計畫審核時機函示說明，函中所稱：「現行諸多目的事業相關法令內『同意設置』、『核准開發事業計畫』、『核准設立』、『核發興辦事業設置許可』及『核准興辦事業計畫』等類似規定，本會同意貴廳水土保持局之意見，將其均認定為水土保持法第12條及第13條所稱『開發或利用之許可』。」此乃因水土保持法第12條第2項規定：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」，因此前述目的事業主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」等之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可；另水土保持義務人獲核發開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表「核准設置墓園」後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地等開發利用行為。是以，春秋墓園並未符合相關函釋與規定，且春秋墓園於75年申辦雜項執照之事實，顯示其確未符合農委會及被告所稱之「開發或利用之許可」，其涉及開挖整地即應先擬具水土保持計畫，申請雜項執照後始得施做。

三、被告並無解釋「62年目的事業主機關在核准春秋墓園設置之前，應根據83年水土保持法之規定，先請業者擬具水土保持計畫送主管機關核定，俟主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」．．．等之前，水土保持義務人應先具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可。」係依據農委會解釋函及水土保持法施行後始用之規定，惟依相關法院判決：「於水土保持法公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，應依水土保持法第13條規定擬具水土保持計畫送核」因此本案設置擋土牆仍應先具水土保持計畫送核。

四、原告指稱當被告去函要求「加強管理」時，其理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」、「無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例」，其說法顯與前揭台灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決及台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決相違背，且原告早已知悉相關判決，所述顯為推諉卸責之辭。

五、原告違法設置擋土牆之目的如為作墓基使用，依法應向目的事業主管機關被告所屬民政局申請辦理，並擬具水土保持計畫送核，原告所述設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」，並不足採。

六、最高行政法院90年度判字第1382號判決撤銷被告88年4月14日北府農六字第130369號處分書，判決理由略為：「目的事業主管機關核發開發或利用之許可，縱令逾期或其他原因失效，水土保持義務人所擬具之水土保持計畫，除法律另有規定外，尚難認為隨之失效。」依前開判決意旨，臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段94之1、269及273號等3筆土地水土保持計畫並未逾期失效，並不符合「未先擬具水土保持計畫」之條件，被告即以90年12月5日北府農山字第443322號函將原4件處分撤銷，亦述明撤銷原因為：「其處分理由與適用法令和被告88年4月14日北府農山字第130369號處分書相同，而該處分書業經最高行政法院撤銷，因此被告撤銷相關處分再另為適法之處分」。而本案違規土地為臺北縣中和市○○○段橫路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17等4筆，該4筆土地原為同地段264號，即該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫送核可，因此被告以原告未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地設置擋土牆，依違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定處分，並無不當。另本案並無原核准水土保持計畫，亦無「未依計畫執行」之問題。

七、原告前於中和市○○○段○路鹿寮小段90之2、249等2筆山坡地擅自堆積土石、開挖整地、興建擋土牆等，經被告於89年4月18日派員會同相關單位人員現場勘查屬實，並有現場照片為證，原告亦於會勘紀錄上簽名並承認「本人於此地僅施做4.8m之銅筋混凝土牆．．．」，是以該案違規事實明確。另查，同地段94之1、269、273號等3筆地號曾擬具水土保持計畫，經被告73年10月24日北府農六字第286711函核准在案，惟其75年核發之雜項執照業於77年逾期作廢，另因最高行政法院90年度判字第1382號判決書判決意旨認該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效，因被告89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等後續4處分之理由與適用法令部分皆為「未先擬具水土保持計書」，應屬引用法條錯誤，被告即以90年12月5日北府農山字第443322號函將89年5月5日北府農土字第151570號函等4件行政處分撤銷後再另為適法之處分。惟查，前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94之1、269、273號等3筆地號，與該案90之2、249等2筆土地無涉，是以被告依違反水土保持法第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定予以處分，並無不當。又因先前處分進行訴訟程序，為慎重起見，宜俟訴訟結束依判決結果辦理，再予以適法之處分，因此被告正審慎研議另為適法之處分，原告表示因原4次處分撤銷後並無後續處分，則本案因合併及分割所產生的4筆地號當然也就「無需擬具水土保持計畫」，其見解顯與上揭台灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決及台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決相違背。

八、依水土保持法第12條規定可知，墓園之主管機關雖為民政局，惟核發雜項執照、核准設置墳墓皆屬「核發開發或利用之許可」，皆需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，各主管機關始得各依其權責核發雜項執照或核准設置墳墓等開發或利用之許可，惟原告並未擬具水土保持計畫送核，被告所屬民政局、工務局亦皆未核准原告設置擋土牆，故原告違法事實明確。

九、本案係因未先擬具水土保持計畫而擅自開挖整地，業已違反水土保持法，被告依法處分，並無不當。另被告依水土保持法第8條規定函請原告實施水土保持處理與維護，惟原告未依水土保持技術規範實施水土保持技術規範，業已違反水土保持法第8條、第33條第1項第1款規定，被告另依水土保持法規定處分並無不當。且上述2案分屬不同案件，並無不能同時存在問題。復依水土保持法第4條，土地之經營人、使用人或經營人，為本法所稱之水土保持義務人，是以被告依水土保持法第8條規定函請原告實施水土保持處理與維護，並無不當。另案涉及刑事部份，應由地檢署依權責調查辦理。

十、有關原告指稱中和市公所、仙境墓園涉及違法部份，被告均依規定辦理，並無差別待遇。

理由

一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「水土保持義務人於山坡地或森林區從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場，堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」、「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」為水土保持法第4條、第12條第1項、第23條第2項、第33條第1項第2款所明定。

二、查本件原告未經申准，擅於台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆私有山坡地內開挖整地、設置擋土牆，面積約1,609平方公尺，被告於93年2月18日派員會同中和市公所、地政事務所暨原告現場會勘屬實，並經台北縣中和地政事務所測量在案，此有被告93年2月18日會勘紀錄暨違規現場照片及台北縣中和地政事務所函暨複丈成果圖等附卷可稽，違規事實足堪認定。

三、至原告雖為事實欄之主張，認其於上揭私有山坡地內開挖整地、設置擋土牆等行為，並未違法云云。惟查：

㈠水土保持法於83年5月27日經公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之。本件原告為上揭違規行為時間，均係於該法公布實施之後，此為原告所不爭執，自有該法之適用。且查依農委會83年11月4日農祕字第3152032A號解釋函：「依法律不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」，應係指水土保持法施行前依法令核准已開發、經營或使用之行為，無須重新擬具水土保持計畫，並非指水土保持法施行後之開發、經營或使用之行為，均無需依該法令規定辦理；又依農委會86年3月13日農林字第85162387A號函主旨：「貴廳函為水土保持法及其施行細則所規定水土保持計畫審核時機與各目的事業相關法令之配合疑義」，係針對水土保持計畫審核時機函示說明，函中所稱：「現行諸多目的事業相關法令內『同意設置』、『核准開發事業計畫』、『核准設立』、『核發興辦事業設置許可』及『核准興辦事業計畫』等類似規定，本會同意貴廳水土保持局之意見，將其均認定為水土保持法第12條及第13條所稱『開發或利用之許可』。」此乃因水土保持法第12條第2項規定：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」，因此前述目的事業主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」等之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可；另水土保持義務人獲核發開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表「核准設置墓園」後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地等開發利用行為。是以，縱如原告主張，春秋墓園係於62年即經核准設立，然既於水土保持法施行後再為本件開挖整地、設置擋土牆等行為，自應以行為時是否符合相關法律規定為準，其涉及開挖整地即應先擬具水土保持計畫後始得施做。此核與卷附原告所涉台灣高等法院91年度上訴字第3696號水土保持法一案，該刑事判決理由所載：「．．．是以該『私立春秋墓園』僅係核准變更用地為墓地，及核准設置私立春秋墓園，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准．．．」等語及卷附原告另對被告請求國家賠償，經台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決略稱：「．．．於83年5月27 日水土保持法公布施行後，如有擴充公墓、開挖整地等開發、經營或使用行為時，應依水土保持法第13條規定擬具水土保持計畫送核，始得為之；並非墓園一旦經核准設置，之後開發、經營或使用行為，均無需依法令核准．．．。」等語意旨亦屬相符。又本件被告並非處罰原告於水土保持法施行以前之行為，原告所稱本件處分，違反法律不溯既往之原則云云，係對該原則之誤解，自無可採。

㈡至原告指稱當被告去函要求「加強管理」時，其理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」、「無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例」云云，然被告固有發函請原告善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生，惟並無表示原告可不依水土保持法規定而擅自施設擋土牆，且被告於92年8月14日會勘紀錄上即已述明：「若有其他目的使用時，應向目的事業主管機關申請辦理」，該會勘紀錄亦經原告簽名確認無誤，因此原告即應依相關規定申請辦理，然原告未經申請核可即擅自施設擋土牆業已違反水土保持法之規定無誤。

㈢又原告違法設置擋土牆之目的如為作墓基使用，依法應向目的事業主管機關被告所屬民政局申請辦理，並擬具水土保持計畫送核，原告所述設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」云云，並不足採。是以墓園之主管機關雖為民政局，惟核發雜項執照、核准設置墳墓皆屬「核發開發或利用之許可」，皆需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，各主管機關始得各依其權責核發雜項執照或核准設置墳墓等開發或利用之許可，惟原告並未擬具水土保持計畫送核，被告所屬民政局、工務局亦皆未核准原告設置擋土牆，故原告違法事實應屬明確。

㈣再查本案違規地號為台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17等4筆，該4筆土地原為同地段264號，又該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫送核可，此為兩造所不爭執，因此該4筆土地既有未曾擬具水土保持計畫送核之事實，被告以原告本次違規，未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地設置擋土牆，依違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定處分，並無不當。另本案並無原核准水土保持計畫，故亦無「未依計畫執行」之問題，原告認其無需擬具水土保持計畫書云云，乃有誤會。

㈤至原告主張在本案之前，原告曾於87年底從事改善坡面、挖埋涵管、疏通水路及構築擋土牆等工程，也遭被告以「未先擬具水土保持計畫」同樣的理由連續4次行政處分，嗣該4次處分撤銷後並無後續處分，則本案因合併及分割所產生的4筆地號當然也就「無需擬具水土保持計畫」云云，惟就此被告答辯略以有關原告前於中和市○○○段○路鹿寮小段90之2、249等2筆山坡地擅自堆積土石、開挖整地、興建擋土牆等，經被告於89年4月18日派員會同相關單位人員現場勘查屬實，並有現場照片為證，原告亦於會勘紀錄上簽名並承認「本人於此地僅施做4.8m之銅筋混凝土牆．．．」，是以該案違規事實明確。另查，同地段94之1、269、273號等3筆土地曾擬具水土保持計畫，經被告73年10月24日北府農六字第286711函核准在案，惟其75年核發之雜項執照業於77年逾期作廢，另因最高行政法院90年度判字第1382號判決書判決意旨認該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效，因被告89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等後續4處分之理由與適用法令部分皆為「未先擬具水土保持計書」，應屬引用法條錯誤，被告即以90年12月5日北府農山字第443322號函將89年5月5日北府農土字第151570號函等4件行政處分撤銷後再另為適法之處分。惟查，前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94之1、269、273號等3筆土地，與該案90之2、249等2筆土地無涉，是以被告依違反水土保持法第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定予以處分，並無不當。又因先前處分進行訴訟程序，為慎重起見，宜俟訴訟結束依判決結果辦理，再予以適法之處分，因此被告正審慎研議另為適法之處分等語。惟縱如原告主張，被告就上揭4次處分尚未為後續處分，然此係另案違規行為，與本件原告所涉違規事項無涉，無從援引為原告有利之認定，故原告此項主張顯不足取。

㈥至原告所指被告另於94年3月9日另對原告為裁罰處分云云，惟此乃與本件分屬不同處分之案件，至該處分是否適法乃另一問題，與本件處分是否適法無涉，無礙於本件處分之成立；又有關原告指稱中和市公所、仙境墓園涉及違法部分，均係是否有另案違規之情形，自應由被告依法查明辦理，核與本件原告所涉違規事實亦無關，原告主張被告違反平等原則云云，亦不足取。

四、從而，本件原告既有未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自於上揭違規地點開挖整地設置擋土牆之事實，其違規情節明確，原處分予以最輕度之處罰並限期拆除及清除該擋土牆之處分並無無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　姜素娥